1. Innledning

Reglene om risikoplasseringen for det fysiske arbeidsunderlaget og (uforutsette) forhold ved grunnen er tematisk plassert som del av TE/ HEs ytelser.    

Hovedregel og utgangspunkt er at denne har risikoen for at det fysiske arbeidsunderlaget og grunnforholdene, er slik (T)UE «hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig», jfr NS 8415 punkt 19.3, annet ledd. Det samme følger av NS 8417 punkt 22.3, annet ledd (det fysiske arbeidsunderlaget) og 23.1, første ledd (risiko for grunnforhold).  

Uforutsette forhold ved det fysiske arbeidsunderlaget og i grunnen skaper ofte utfordringer i praksis.    

Når det uforutsette oppdages oppstår det usikkerhet for de involverte og man har - selvfølgelig - ikke oversikt over de faktiske konsekvensene - verken når det gjelder tid eller mulige merkostnader.  

Erfaringsmessig får man en situasjon alle posisjonerer seg. (T)UE varsler at de avdekkede forhold er å anse som TE/ HEs risiko, og det varsles mulige konsekvenser mht fremdrift og økte kostnader, mens TE/ HE avslår med den begrunnelse at (T)UE har risikoen. Ikke sjeldent oppstår denne situasjonen forholdsvis tidlig, og kan dermed prege det videre samarbeidet.  

Ideelt sett burde partene ha en annen måte å tilnærme seg slike uforutsette forhold på, men reglene er som de er. Oppfordringen er at partene søker samarbeid fremfor konflikt.  

2. Oversikt over reglene

Nedenfor har vi inntatt en matrise over de enkelte bestemmelsene i tre standardkontraktene, og vi tar utgangspunkt i NS 8417.

3. Bakgrunn for risikoplassering

Når man skal plassere risikoen for noe i kontraktsforhold er det viktig å presisere at vi da referer til noe som er ukjent for partene. Det er fort gjort å blande sammen begrepene "ansvar" og "risiko".  

Vi bruker gjerne ansvarsbegrepet når det er tale om noe partene er kjent med. Som eksempel nevnes at en part har påtatt seg ansvaret for å anlegge en gang- og sykkelvei langs en fylkesvei. En slik avtale inngås normalt på grunnlag av en rekke opplysninger som først og fremst gis av TE/ HE, men også opplysninger som (T)UE forutsettes å innhente på egen hånd.  

Det er likevel ikke alt man kan klare å skaffe nok informasjon om på forhånd. Det vil ofte foreligge ukjente faktorer. Det er f eks ikke mulig å kartlegge grunnforhold i detalj for hver enkelt m2, og man kan heller ikke rive all kledning inn- og utvendig i et bygg som skal rehabiliteres for å få eksakt kunnskap om bæresystemet.

I et kontraktsforhold mellom to (eller flere) parter må man ha en mekanisme for hvor risikoen for slike ukjente forhold skal plasseres.  

Det styrende for plasseringen er – helt overordnet – et spørsmål om hvem som har (hatt) best forutsetninger for å håndtere den aktuelle risikoen.  

Det er BH som beslutter hvor en bygning eller annen konstruksjon skal oppføres, hvor en vei eller tunnel skal anlegges eller hvilken konstruksjon som skal rehabiliteres.  

BH iverksetter ikke et slikt prosjekt uten først å ha hatt tid til å innhente nødvendige opplysninger om forholdene på stedet, grunnforhold eller om bygningens tekniske tilstand osv.  

Det er også BH som skal nyttiggjøre seg kontraktsgjenstanden når den er ferdigstilt, og som i fremtiden vil ha den faktiske og økonomiske interesse i det som oppføres, anlegges eller rehabiliteres.  

I forholdet mellom TE/ HE på den ene siden og (T)UE på den annen, medfører kontrakts-kjeden at det er TE/ HE som «trer inn» i BHs posisjon hva angår de forhold som er nevnt ovenfor.  

(T)UE blir først kjent med prosjektet når man gjennomgår tilbuds- og konkurransegrunnlaget. Dette skjer som oftest under tidspress siden det er en tilbudsfrist som skal overholdes. Samtidig forutsettes (T)UE å være faglig kvalifisert med lang erfaring innen den typen prosjekt som det er aktuelt å inngi tilbud på å gjennomføre.  

Når man skal avgjøre hvor risikoen for det ukjente skal plasseres blir det gjerne en komplisert vurdering, og hvor en rekke omstendigheter må hensyntas.  

4. Entreprenørens fysiske arbeidsgrunnlag  

I samtlige tre standardkontrakter skilles det mellom «forhold ved grunnen» og «det fysiske arbeidsgrunnlaget».  

I NS 8417 behandles det fysiske arbeidsunderlaget i punkt 22.3.  

Grunn og grunnforhold forbindes normalt med det naturlige og uberørte slik som jord, kvikkleire, morenemasser, fjell, steiner, grus, sand osv.  

Det «fysiske arbeidsunderlaget» må derfor være noe annet, og vi anser dette for å være noe menneskeskapt. Det kan enten være arbeidet til en entreprenør som nettopp er ferdigstilt og så skal en ny entreprenør bygge videre på dette. Alternativt kan man stå overfor en eldre, eksisterende bygning som skal påbygges, bygges inntil, rehabiliteres eller annet.  

Denne forståelsen underbygges av ordlyden i de tre standardkontraktenes bestemmelser hvor det står at TE/ HE «skal stille til rådighet (…) det fysiske arbeidsgrunnlaget, herunder andres arbeid på bygget eller anlegget (...)".  

Hvis entreprenørens oppdrag er å rehabilitere et eldre kontorbygg vil således kontorbygget være det fysiske arbeidsgrunnlaget.  

Som oftest vil et slikt prosjekt innebære at sluttproduktet skal oppfylle dagens tekniske krav i henhold til plan og bygningslovgivning med tilhørende forskrifter (TEK 17).  

I så fall må TE måtte ta høyde for at arbeidene vil bli påvirket av at byggets konstruksjon er eldre, utidsmessig og dermed vil kunne komme til å medføre en del arbeider som man ikke har full kontroll på fra oppstart.  

I en totalentreprise vil BH (formelt TE i forhold til TUE) ha fått utarbeidet en funksjonsbeskrivelse, og ideelt sett ha innhentet alt som finnes av as built tegninger og FDV-dokumentasjon fra den gang bygget ble oppført. Formodentlig vil også RIB ha gjort beregninger for å kartlegge om konstruksjonen må styrkes slik at BHs planer lar seg realisere.  

Brannrådgiver (RiBr) vil ha gjennomgått branntegninger etc for å skaffe BH nok informasjon om hvor brannvegger og -celler ligger, avklare om noe må gjøres i forhold til BHs nye planer osv.  

Det er likevel ikke gitt at tilgjengelig dokumentasjon er korrekt, og dermed er det heller ikke gitt at den prosjektering som er utført i forprosjektet gir et riktig bilde av hva som rent faktisk må gjøres.  

Ingen vet heller om det opprinnelige kontorbygget er utført eksakt slik as built tegningene gir anvisning på.  

Hvis det viser seg at bygget har for liten avstivning i forhold til det man la til grunn, at brannskiller ikke går der man trodde eller det er andre overraskelser som dukker opp, blir spørsmålet om dette er en risiko som tilligger TUE eller TE. Merkostnader og evt behov for lengre byggetid vil antagelig bli en konsekvens uavhengig hvem som sitter med risikoen.  

Slike problemstillinger som dette kan, i ulike varianter, også dukke opp i utførelsesentrepriser hvor det er NS 8415 punkt 19.3 eller NS 8416 punkt 18.1, første ledd bokstav b som regulerer forholdet.  

5. Borgarting lagmannsretts dom av 22.1.2024 (LB-2023-044642)

I Borgarting lagmannsrett av 22.1.2024 (LB-2023-044642) er det inntatt uttalelser av høy relevans mht risikoen for det fysiske arbeidsunderlaget, og de vurderinger som gjøres når man skal ta stilling til risikoplasseringen.    

Vi har skrevet en artikkel om denne dommen under “Nyere rettspraksis” og den kan leses her.  

Denne saken gjaldt forholdet mellom BH og TE hvor kontrakt var inngått på grunnlag av NS 8407.  

Saken gjaldt rehabilitering av et eldre kontorbygg oppført på 1980-tallet.  

BH hadde utarbeidet en funksjonsbeskrivelse og det fremgikk av denne at en rekke arbeider ikke var omtalt. Det stod tvert imot at de “arbeider og bygningsdeler som ikke er omtalt, står totalentreprenøren fritt til å utføre slik han vil (...)” så lenge lovpålagte krav etc ble ivaretatt.  

Videre stod det at TE “er selv ansvarlig for å innhente alle relevante og nødvendige tilleggsopplysninger for å kunne gi tilbud på en komplett leveranse”, samt “vurdere tilbudsmaterialet og medta alle arbeider slik at leveransen blir komplett og forskriftsmessig».  

Lagmannsretten fremhevet også at tilbyderne hadde blitt oppfordret til «å undersøke eksisterende tegninger og annen prosjektering av eksisterende bæresystemer i Plan- og bygningsetatens arkiv».  

Undersøkelsesplikten omfattet bl.a «om det var nødvendig med forsterkninger eller økt antall søyler i forbindelse med ombyggingen», og i den forbindelse viste lagmannsretten til at BH hadde stilt «krav til tilbydernes egne forundersøkelser og innhenting av relevant informasjon».

Med henvisning til det som gjelder søyler vil vi anta at disse var skjult slik at det ikke var mulig å foreta en visuell kontroll. Derimot kan det tenkes at byggesaksmappen hos plan- og bygningsetaten kunne gi adekvat informasjon om antall og dimensjoner slik at laster etc kunne ha blitt beregnet.  

Det sentrale for vår gjennomgang av NS 8407 punkt 22.3 er likevel følgende som er hentet fra lagmannsrettens dom:  

«Etter rettens syn fremgår det klart av tilbudsforespørselen at byggherrens forprosjekt ikke var ment å være noe tilnærmet komplett grunnlag for utførelsen. Det var først og fremst en funksjonsbeskrivelse, som totalentreprenør måtte sørge for nødvendig prosjektering for å oppfylle. Det var derfor (TE)s ansvar å gjøre nødvendige og mulige avklaringer av eventuelle usikkerhetsmomenter i prosjektet før inngivelsen av tilbud, eventuelt ta forbehold i tilbudet. (…)  

Da bygget opprinnelig var fra begynnelsen av 1980-tallet, og slike krav har endret seg på en rekke punkter siden den gang, måtte dette i seg selv gjøre det påregnelig at eksempelvis eksisterende bæresystemer ville måtte oppgraderes for å oppfylle dagens krav til laster.

Retten legger også til grunn at en rekke av de forhold (TE) senere har påberopt som grunnlag for endringer kunne vært avdekket før tilbud ble gitt.

(TE) har forklart at de utelukkende baserte seg på materialet i tilbudsforespørselen, uten å gjøre noen ytterligere undersøkelser. De benyttet heller ikke noen RIB (rådgivende ingeniør bygg) for å vurdere eksisterende bæresystemer opp mot kontraktens krav. (…)

Det var ikke noe krav til at tilbyderne knyttet til seg eksterne rådgivere i tilbudsfasen, men ved et rehabiliteringsprosjekt som Rådhusgata 5 ville det trolig ført til at (TE) hadde avdekket en rekke av de forhold som senere er påberopt som endringer, og uansett gitt et bedre grunnlag for å prise risikoen i prosjektet. (…)

Retten nevner under dette punktet også at det ovennevnte er sentralt for vurderingen etter NS 8407 pkt. 22.3 annet ledd, som (TE) har vist til i tilknytning til flere krav. I bestemmelsen heter det at byggherren bærer risikoen for at det fysiske arbeidsunderlaget er slik totalentreprenøren hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig.

Oppdragets art var rehabilitering.

Bygget var fra 1980-tallet. Kontrakten ga på en rekke punkter klart uttrykk for at totalentreprenøren måtte ta høyde for at eksempelvis byggets eksisterende bæresystem ikke nødvendigvis var dimensjonert for å oppfylle funksjonsbeskrivelsens og dagens forskrifters krav».

Dommen viser i alle fall hvor detaljert og grundig domstolen vurderer enhver side av et saksforhold, at den foretar en helhetlig vurdering og stiller opp forholdsvis bestemte krav til hva en tilbyder i et prosjekt må dette må iverksette for å kunne gi et mest mulig riktig tilbud. Lagmannsretten er også klar på at i den utstrekning en tilbyder ønsker å sikre seg, så må man ta nødvendige forbehold i tilbudet sitt.  

6. Forhold i grunnen  

6.1 Innledning

Når det gjelder grunnforhold er det omtrent samme problemstillinger som dukker opp, rent prinsipielt.  

Vi tar utgangspunkt i NS 8417, som foruten å være den standarden som benyttes oftest i dag, også har en bestemmelse punkt 23 som fremstår som langt mer avklarende og opplysende enn bestemmelsene i hhv NS 8415 punkt 19.3 og NS 8416 punkt 18.1, første ledd bokstav c.  

Hovedregel og utgangspunkt er at TE/ HE har «risikoen for forhold ved grunnen», men forutsetningen er at forholdene «avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med ved utarbeidelsen av tilbudet».    

6.2 TEs informasjonsplikt  

Det er først og fremst TE som skal sikre at TUE får tilstrekkelig med informasjon, og denne informasjonen gis fortrinnsvis i tilbudsfasen.  

Det følger derfor av NS 8417 punkt 23.1 tredje ledd at TE skal opplyse om alt denne «kjente eller måtte kjenne til» om «forhold ved grunnen, byggeområdet eller dets omgivelser".

Det er et vilkår at "det var nærliggende å anta at TUE" hadde interesse av de angjeldende opplysningene.  

TE bør ikke spekulere i hva TUE eventuelt ikke har en «interesse av å få».  

Hvis et forhold først viser seg i løpet av byggeperioden kan man være rimelig sikker på at TUE ville ha hatt interesse å vite om dette på tilbudsstadiet.  

Vårt råd er derfor at TE heller opplyser om for mye, enn tilbakeholder informasjon i troen på at opplysningene ikke er av interesse.  

TE bør opplyse om alt man kjenner til – i hvert fall så lenge det er relevant informasjon og man har rimelig grunn til å tro at informasjonen kan være av interesse.    

Når det er sagt hører det med at TE hefter for eventuelle feil opplysninger som gis, og det er TE som har risikoen for konsekvensene av at det eventuelt er gitt uriktige opplysninger, jfr punkt 23.1, femte og sjette ledd.  

Dette kan tale for at man utviser en viss forsiktighet når informasjon skal deles med tilbyderne i en tilbudskonkurranse.  

Man bør ikke fremlegge informasjon helt ukritisk, men kvalitetssikre det man ønsker å fremlegge så langt dette er praktisk mulig.  

Samtidig vil det alltid gå en grense for hvor grundig man kan tillate seg å være.

Følgelig må man tidvis foreta en risikoavveining, og den må nødvendigvis være konkret.  

Man skal også være klar over presiseringen om at TE har kun risiko for konsekvensene av feilaktige opplysninger dersom disse kan ha «virket inn på tilbudet».  

Viser det seg at den feilaktige informasjonen kun har hatt teoretisk interesse for entreprenør, og ikke kan ha virket inn på tilbudet, så kan heller ikke den feilaktige informasjonen tillegges noen vekt når risikoen skal plasseres.  

For øvrig er skjæringspunktet for når informasjonen må være riktig og uttømmende «ved utarbeidelsen av tilbudet», jfr NS 8417 punkt 23.1, første ledd.  

6.3 TUEs undersøkelsesplikt

Det fremgår videre av NS 8417 punkt 23.1, annet ledd at TUE har en plikt til selv å gjennomføre undersøkelser som ledd i sine forberedelser før tilbud innsendes.  

Selvfølgelig er det ikke mulig for BH å kontrollere at slike undersøkelser gjennomføres av samtlige tilbydere, eller at dette rent faktisk ble gjort av den entreprenør man inngikk kontrakt med.  

I NS 8417 punkt 23.1, fjerde ledd er det tatt høyde for at TUE kan ha unnlatt å gjennomføre sine pålagte undersøkelser.  

Dersom det oppstår en uenighet mellom TUE og TE om et mulig uforutsette forhold i grunnen må man dels kartlegge hvilke opplysninger som faktisk fantes, og hva «TUE hadde grunn til å regne med» i grunnen dersom han hadde denne kunnskapen.    

I en slik situasjon spør man ikke om TUE rent faktisk gjorde de undersøkelsene han skulle i henhold til NS 8417 punkt 23.1, annet ledd. Isteden legger man til grunn at slike undersøkelser ble utført.  

Følgelig vil ikke TUE oppnå noen fordel ved ikke å oppfylle sin undersøkelsesplikt.  

Av NS 8417 punkt 23.1, annet ledd bokstav a følger det at TUE skal «gjennomføre en aktsom besiktigelse av byggeområdet og dets omgivelser».  

Hvis det er invitert til anbudsbefaring vil deltakelse på denne normalt måtte være tilstrekkelig for å anse vilkåret som oppfylt, med mindre spesielle grunner tilsier en etterfølgende og mer grundig befaring.    

Av NS 8417 punkt 23.1, annet ledd bokstav b fremgår det at TUE skal kontakte offentlige etater for å innhente eventuell kunnskap om forhold ved grunnen som f eks forurensning, geologiske og geotekniske forhold «i den grad slike opplysninger ikke er fremlagt av byggherren».  

Erfaringsmessig fremlegger BH det disse er kjent med, men oppfordrer likevel tilbyderne om selv å kontakte offentlige myndigheter.  

Av NS 8417 punkt 23.1, annet ledd bokstav c fremgår det at TUE skal også «innhente opplysninger om kabler og rør".

Slik informasjon kan innhentes fra f eks Ledningsportalen.no og bør være en rimelig standard øvelse å gjennomføre. For øvrig fremgår det av bestemmelsen at TUE ikke trenger innhente slik informasjon dersom BH allerede har gjort det.  

Dersom informasjonen innhentet fra offentlige myndigheter eller andre instanser viser seg å være uriktig er det TE som bærer risikoen i forhold til TUE, jfr NS 8417 punkt 23.1, siste ledd, siste punktum.  

6.4 Borgarting lagmannsretts dom av 27.1.2022 (LB-2020-066936)

Denne dommen (Gråkjær) er et illustrerende eksempel på hvordan domstolen resonnerer og går frem i sin kartlegging av faktum.    

Saken gjaldt et landbasert fiskeoppdrettsanlegg utenfor Fredrikstad som ble prosjektert og delvis oppført med fundamenter som ikke var tilpasset lokale grunnforhold.  

Retten tok stilling til en rekke spørsmål, men her behandles anførselen om at grunnforholdene var BHs risiko.  

Lagmannsretten kom til at grunnforholdene var som TE hadde grunn til å regne med, jfr NS 8407 punkt 23.1.  

Av særlig interesse for de avveininger retten foretok hitsettes følgende fra dommen i sitat:  

"Vurderingen av hva Gråkjær hadde grunn til å regne med må ta sitt utgangspunkt i alle foreliggende opplysninger, herunder kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig.

Som hovedregel har derfor Gråkjær krav på vederlagsjustering og eventuelt fristforlengelse dersom det er avvik mellom det Gråkjær hadde grunn til å kunne forvente av grunnforholdene og de faktiske forholdene som senere ble avdekket.  

Det var kjent allerede fra tidlig i forprosjektfasen at det var leirgrunn på Øra, med varierende dybde til fjell og dermed stor risiko for skjevsetninger.

Detaljert informasjon om grunnforholdene ble senere gitt i Inhousetechs datarapport 8. august 2015.  

Lagmannsretten ser det slik at det er særlig tre opplysninger av sentral betydning som følger av dokumentet, og som lagmannsretten etter bevisførselen har funnet det sannsynlig at Gråkjær hadde kunnskap om på tilbudstidspunktet 19. april 2016. Den ene er at det er leirgrunn med fare for skjevsetninger på Øra. Den andre er at Fredrikstad Seafoods / Inhousetech hadde foreslått jordforsterkning med KC-pæling som et tiltak for å forsterke grunnen for å oppta kreftene fra byggverket. Lagmannsretten kan ikke se at det er noen feil, utelatelser, eller andre svakheter av betydning i de to første opplysningene, om leirgrunn og om jordforsterkning, og dette er heller ikke gjort gjeldende av Gråkjær. Den tredje opplysningen er at produksjonsanleggene forutsettes fundamentert med konstruktiv armert bunnplate.  

Fundamentering er noe annet enn grunnforsterkning. Fundamentering er Gråkjærs forpliktelse. (...)

Lagmannsretten er av den oppfatning at svikten dermed ikke lå i feil i underlaget fra geotekniker, eller måten dette ble kommunisert på til Gråkjær i prosjektet, men i at Gråkjær ikke hadde tilstrekkelig kompetanse til å anvende opplysningene i sin prosjektering. Slik lagmannsretten vurderer sakens beviser er det sannsynlig at Gråkjær ikke hadde tilstrekkelig kunnskap om KC-pæling. Hvis Gråkjær hadde satt seg inn i metoden ville de blitt klar over at KC-pæling ikke er en fundamenteringsløsning, men en metode for grunnforsterkning.  

Lagmannsretten ser det imidlertid slik at misforståelsen er forårsaket av Gråkjærs manglende faglige bearbeidelse av de tilgjengelige, korrekte opplysninger, som Fredrikstad Seafoods v/ Inhousetech ga om grunnen.

Konklusjonen på dette punkt er at Gråkjær, ut fra de foreliggende opplysninger på tidspunktet for utarbeidelse av tilbudet, ikke kunne forvente andre grunnforhold enn de som faktisk forelå etter grunnforsterkningen foretatt av Fredrikstad Seafoods»  

7. Transport av risiko for grunnforhold

I NS 8417 punkt 23.2 «Avtalt plassering av risikoen for forhold i grunnen» er det en særbestemmelse som ikke finnes i NS 8415 og NS 8416, nemlig muligheten for å overføre risikoen for uforutsette forhold fra TE til TUE.  

Det er likevel begrensninger i hva og hvor mye risiko som kan overføres, jfr NS 8417 punkt 23.2.  

For det første kan ikke TE overføre risiko dersom det viser seg at de faktiske forhold er vesentlig forskjellige fra det man hadde grunn til å regne med.  

Hvordan vesentlighetskravet skal defineres er noe uklart og det er vanskelig å gi en beskrivelse av vesentlighetskravet som er tilstrekkelig veiledende.  

Mest sannsynlig krever det sakkyndighet om de faktiske forhold og hvordan de sakkyndige vurderer foreliggende informasjon sammenholdt med de faktiske forhold på stedet.  

BH kan heller ikke fraskrive seg ansvar og risiko for «uriktige, mangelfulle eller ufullstendige opplysninger» som han har gitt.  

Det er ganske vanlig å avtaleregulere at man ikke fritt kan fraskrive seg ansvar for feil man selv har begått.  

Bestemmelsen inneholder likevel en presisering om at slike feil ikke får noen betydning dersom «man kan gå ut fra at" feilen "ikke har virket inn på tilbudet».  

Som tidligere nevnt vil BH alltid ha risikoen for feilaktige opplysninger hos offentlige etater, kabelselskaper osv., jfr NS 8417 punkt 23.2 sammenholdt med 23.1, siste ledd.

Til slutt nevnes at standardkomiteen har anbefalt at i de tilfeller hvor det er tale om å tiltransportere risikoen for forhold i grunnen til entreprenør, så bør «det innhentes nødvendige grunnundersøkelser" i forkant av at BH sender ut konkurransegrunnlaget. Resultatet av disse undersøkelsene bør også vedlegges konkurransegrunnlaget.  

Etter vårt syn bør en byggherre alltid gjennomføre grunnundersøkelser.  

Det er mye bedre å få mest mulig klarhet om det som befinner seg i grunnen før tilbudskonkurransen.  

Hvis det viser seg at grunnforholdene er bedre enn forventet får man gleden av lavere priser enn opprinnelig budsjettert.  

Viser det seg at grunnforholdene er dårligere enn forventet får man priskonkurranse om hvem som kan håndtere dette på en rimeligst mulig måte. Oppdages derimot utfordringene etter at kontrakt er tildelt får man ingen konkurranse om pris, og man får varsel om krav på fristforlengelse på toppen.