1. Overordnet
Tradisjonelt har vi vært vant til å løse tvister ved å bringe saken inn for domstolene.
I de senere år har det blitt et stadig større fokus på alternative modeller for å løse tvister, og det har man også gjort i utviklingen av NS 8411 og NS 8412.
Det er beskrevet flere, alternative tvisteløsningsmodeller i standardene, og bestemmelsene i hhv NS 8411 og NS 8412 er identiske.
Først og fremst inneholder standardene er oppfordring til å partene om selv søke seg frem til en minnelig ordning. Dernest er det regler for bruk av ekstern mekler utenfor rettsapparatet, og det tredje alternativet er involvering av en ekspert.
Dersom ingen av disse alternativene benyttes, eller gir en løsning som begge parter kan akseptere, er domstolsbehandling siste utvei.
I denne artikkelen vil vi forsøke å løfte frem momenter som taler i favør (evt disfavør) av de ulike alternativene slik at den enkelte kan ta best mulige valg.
Vi har tidligere skrevet to artikler som kan være av interesse for ikke-jurister. Den ene handler om tradisjonell domstolsbehandling og den andre om utenrettslig mekling. Disse artiklene ligger i temasamlingen "Tvist og tvisteløsning" som finnes her.
For øvrig legger vi til grunn at de fleste aktører som havner i en tvist som involverer verdier av noen betydning er bistått av advokat. Advokatene vil da gi den enkelte langt mer veiledning enn det er rom for i en artikkel som dette.
2. Regelspeil
3. Minnelig løsning
Begge standarder inneholder en oppfordring til partene om «så langt det er rimelig» å løse tvisten «i minnelighet», se NS 8411 punkt 37 og NS 8412 punkt 42.
Det er ingen tvil om at dette bør være partenes foretrukne måte å løse uenighet på.
Først og fremst har dette en kostnadsmessig side ved at bruk av eksterne krefter medfører økt ressursbruk. Dels skal eksterne ressurser ha betalt for sin bistand og dels vil interne krefter måtte bruke tid på å sette eksterne krefter inn i saken. Man kan heller ikke se bort fra at bruk av eksterne krefter er noe som i seg selv bidrar til et høynet konfliktnivå.
At standardbestemmelsenes kapittel om tvister løfter frem en oppfordring til partene om å søke en minnelig løsning er derfor velbegrunnet.
Dersom partene ikke lykkes med å komme frem til en minnelig løsning foreslår standardkontraktene to alternative modeller for å løse tvisten utenfor rettssalen.
Det ene alternativet er mekling og det andre er bruk av ekspert for å få en avgjørelse av denne.
4. Mekling
Mange kjenner sikkert til at domstolene driver utstrakt meklingsvirksomhet etter at en sak har kommet inn for domstolene i form av stevning og tilsvar.
Denne formen for mekling kalles "rettsmekling" og meklingen ledes av en dommer som ofte har kurset seg spesielt innen meklingsfaget.
I dag er det langt flere saker som løses gjennom en minnelig ordning i rettsmekling enn kun for få år siden. Utviklingen er derfor svært positiv.
Standardkontraktenes alternativ kalles utenrettslig mekling.
I de senere årene har Advokatforeningen og Juristenes Utdanningssenter utarbeidet et svært godt undervisningsopplegg hvor man utdanner sertifiserte meklere som må bestå en praktisk eksamen.
Vi anbefaler at meklinger med utgangspunkt i NS 8411 eller NS 8412 gjennomføres med bistand fra en sertifisert mekler.
Med det sagt presiserer vi at verken NS 8411 punkt 38 eller NS 8412 punkt 43 sier noe om hva slags bakgrunn en mekler bør ha.
Det er med andre ord fritt opp til partene å avgjøre dette.
Vi har også skrevet en artikkel om utenrettslig mekling hvor vi blant annet redegjør nærmere for hvordan en sertifisert mekler som regel vil legge opp en mekling. Den artikkelen finnes her.
Standardkontraktene inneholder relativt detaljerte bestemmelser r for hvordan partene skal gå frem ved bruk av mekler.
NS 8411 punkt 38 og NS 8412 punkt 43 inneholder fem underpunkter som omhandler følgende emner; 1)valg av mekler, 2)meklingsprosedyre, 3)avslutning av meklingen, 4)bevisforbud og taushetsplikt, og 5)hvordan meklingsomkostningene skal fordeles.
Ofte vil partene være representert ved advokat når man har kommet så langt og bestemmelsene er opplysende nok. Vi går derfor ikke nærmere inn på de enkelte bestemmelsene. Mye av det som står i disse bestemmelsene er også berørt i vår artikkel som vi la en link til.
På den annen side vil vi fremholde at sertifiserte meklere har mer enn tilstrekkelig erfaring og utdannelse til å håndtere en mekling uten at partene trenger å være bistått av advokat.
En sertifisert mekler vil både forholde seg til de prosedyrereglene som følger av tvisteloven kapittel kapittel 7 ("Utenrettslig meklling") og de prosedyrereglene som fremgår av standardkontraktene.
Følgelig kan utenrettslig mekling med bistand av en sertifisert mekler kunne være en kostnadseffektiv måte å løse konflikter på.
Et siste forhold vi vil fremholde er at man starter ikke en utenrettslig mekling med å utarbeide hhv stevning og tilsvar, noe som er nødvendig hvis man skal benytte seg av domstolenes tilbud om rettsmekling. Utenrettslig mekling blir derfor mindre kostbart også av den grunn.
5. Ekspertavgjørelse
Bestemmelsene om ekspertavgjørelse finnes i NS 8411 punkt 39 og NS 8412 punkt 44.
Disse reglene minner om entrepriserettsstandardenes regler om oppmannsavgjørelser.
En sentral og prinsipiell forskjell mellom utenrettslig mekling og ekspertavgjørelser, er at partene har full kontroll på alt som skjer i en mekling.
I tillegg er meklingen muntlig og partene er til stede der saken mekles.
I en mekling kan man også oppnå enighet om deler av en tvist og man har mulighet for å påvirke utviklingen på andre måter.
Kort sagt - i en utenrettslig mekling har partene fullt eierskap til alt som skjer.
Når man velger å overlate avgjørelsen til en oppnevnt ekspert går man over i en helt annen form for prosess. Reglene minner langt på vei om måten partene forbereder sin sak når den er brakt inn for en domstol. Dette ved at begge parter forbereder og sender inn skriftlige innlegg vedlagt skriftlig bevismateriale. Partene får selvsagt anledning til å besvare/ kommentere det den andre skriver og man får mulighet til å fremlegge skriftlige bevis som man mener støtter opp under egen sak.
Ekspertavgjørelsen skiller seg likevel fra domstolsbehandlingen ved at partene ikke møter for å forklare seg. Man får heller ikke føre vitner og det er ikke lagt opp til befaring.
Riktig nok kan eksperten selv beslutte at partenes skal møte til et såkalt «tvistemøte», og er hensikten at disse skal gis anledning til «å redegjøre nærmere for sine standpunkter».
Det følger av NS 8411 punkt 39.2 punkt d og NS 8412 punkt 44.2 bokstav d at det kun er eksperten som får stille spørsmål til partene i et slikt "tvistemøte".
Dette er helt ulikt fra det som skjer ved en domstolsbehandling og det er totalt forskjellig fra en utenrettslig mekling. I begge disse tilfellene får partene god tid på seg til dels å forklare sitt syn, dels kommentere det den andre sier, og til slutt anledning til selv å stille spørsmål til den andre part.
Når eksperten er ferdig med sine vurderinger avsier vedkommende en avgjørelse, og det følger av NS 8411 punkt 39.3 siste ledd og NS 8412 punkt 44.3 at denne er «veiledende» med mindre annet er avtalt.
Til tross for ressursbruken blir ikke ekspertavgjørelsen rettslig bindende, og man kan risikere at saken likevel vringes inn for domstolene.
6. Nærmere om domstolsbehandling
Domstolsbehandling er den tradisjonelle og lovfestede måten vi har for å løse konflikter.
Oftest opplever partene domstolsbehandling som krevende så vel kostnadsmessig som menneskelig.
Vi har skrevet en artikkel om tradisjonell tvisteløsning som ligger her.
For øvrig er det ikke nødvendig å redegjøre mer om denne formen for tvisteløsning. Når, eller hvis, man kommer i en slik situasjon har man advokat og denne gir de råd og den veiledning som er påkrevet.
7. Avtalt forlengelse av foreldelsesfrist
I NS 8411 punkt 41 og NS 8412 punkt 45 opplyser partene om at man kan forlenge foreldelsesfristen gjennom avtale.
Den alminnelige foreldelsesfrist er på tre år regnet fra det tidspunkt man hadde krav på å overta mangelfri vare/ produkt, eller motta betaling.
Hvis man nærmer seg foreldelsesfristens utløp må man passe på å avbryte denne.
Dette kan enten skje ved at den som er skyldig den andre noe, erkjenner ansvar. Det kan skje gjennom konkludent adferd eller uttrykkelig.
Dersom ansvar bestrides er det nødvendig å gå til rettslige skritt for å avbryte foreldelse.
Foreldelsesloven har regler om dette, og vi har skrevet en del om tematikken i en artikkel om "Foreldelse og reklamasjon" som finnes her.
Men, hvis man er i en diskusjon, forhandling eller har besluttet enten utenrettslig mekling eller bruk av ekspert, vil det være naturlig å forlenge foreldelsesfristen.
En slik avtale må inngås skriftlig, og den må inngås før den opprinnelige foreldelsesfristen er utløpt. Det kan ikke avtales en forlengelse som går utover den alminnelige foreldelsesfristen på tre år, men mest vanlig er gjerne å forlenge fristen med 1/2 - 1 år avhengig av situasjonen.
Til slutt presiseres at man ikke kan gjenopplive en foreldelsesfrist som er utløpt - verken ved avtale eller dom.
