Høyesteretts dom av 23.5.2025 (HR-2025-977-A)
Saken gjelder oppgjør etter totalentreprise. Den reiser særlig spørsmål om hva som er å anse som endringsarbeider etter NS 8407 Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser og hvilken betydning det har for vederlaget at grensen for byggherrens rett til å pålegge endringsarbeider eventuelt er overskredet. Saken reiser også spørsmål om dokumentasjon av fakturakravene er påkrevet for at forsinkelsesrenter skal løpe, herunder om debitor (her; byggherren) må fremsette innsigelser til dokumentasjonen dersom dokumentasjonskravet ikke er oppfylt.
Kort om sakens bakgrunn
I oktober 2016 inngikk Oslo kommune en totalentreprisekontrakt med NCC Norge AS om riving av gammel ishockeyhall på Jordal Amfi og oppføring av Nye Jordal Amfi. Kontrakten var på 530 mnok. Byggestart var januar 2017 og sluttfrist 1. september 2018.
Konytraktsum var 530 mnok og partene hadde også inngått to opsjonsavtaler.
En rekke forhold forårsaket forsinkelser. Partene ble enige om delovertakelse for selve bygget 1. juli 2020, mens resterende arbeider ble overtatt 11. september 2020.
Forsinkelsene var bl.a. forårsaket av uforutsette grunnforhold.
I tillegg tilkom det en rekke endringsarbeider - dels ordinære og dels omstridte (irregulære endringer).
I sum innebar de ovennevnte forhold at NCC anså seg uforpliktet til å utføre deler av endringsarbeidene fordi byggherrens endringskompetanse for å være oppbrukt. Det følger av NS 8407 punkt 31.1, tredje ledd at byggherren kan maksimalt pålegge totalentreprenør tilleggsarbeider tilsvarende 15 % netto tillegg til kontraktssummen. NCC utførte likevel arbeidene men fremsatte krav om vederlag utover det som fulgte av kontrakten.
Kommunen hadde også unnlatt å betale fakturaer som ikke var dokumentert i henhold til bestemmelsene i NS 8407 og de spesielle avtalevilkår. NCC fastholdt kommunens betalingsplikt og krevde forsinkelsesrenter, hvilket kommunen bestred.
Borgarting lagmannsretts avsa sin dom 23. april 2024.
Lagmannsretten la da til grunn at grensen for byggherrens endringskompetanse etter 15 prosent-regelen i NS 8407 punkt 31.1 var overskredet. Endringsarbeider ut over denne grensen ble honorert med nye priser basert på kjøpslovens prinsipp om «gjengs pris». Lagmannsretten la videre til grunn at det ikke skulle betales forsinkelsesrente av de løpende fakturaene som ikke oppfylte kontraktens dokumentasjonskrav. Sluttoppgjøret utløste derimot betalingsplikt fra forfall.
Oslo kommune anket lagmannsrettens rettsanvendelse for så vidt gjelder overskridelsen av 15 prosent-grensen, subsidiært over prisfastsettelsen til «gjengs pris». Kommunen anket også over at sluttoppgjøret utløste betalingsplikt for de løpende fakturaene.
NCC innga avledet anke over at lagmannsretten sensurerte entreprenørens reviderte priser til «gjengs pris» på arbeid ut over 15 prosent-grensen, og at forsinkelsesrenter på løpende fakturaer før sluttfakturaen ikke ble tilkjent.
Høyesterett behandlet saken over tre rettsdager i begynnelsen av april 2025 og dom ble avsagt 23. mai 2025.
Høyesteretts sammendrag av dommen (deler)
Et hovedspørsmål for Høyesterett var om grensen for Oslo kommunes rett til å pålegge NCC endringer ut over 15 prosent netto tillegg til kontraktssummen var overskredet, og hvordan vederlaget for det overskytende arbeidet eventuelt skal fastsettes.
Høyesterett har kommet til at begrepet «endring» i NS 8407 punkt 31.1 er forbeholdt byggherrens pålegg som innebærer avvik fra det opprinnelig avtalte, herunder inngrep i entreprenørens valgfrihet.
Merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, inngår ikke i endringsbegrepet med unntak av en særregel i standardkontrakten om mengdeavvik på regulerbare poster.
Det er bare merkostnadene som følge av selve endringen – avviket fra kontrakten – som skal tas med ved beregningen av om 15 prosent-grensen er nådd.
Opsjoner som gir byggherren en kontraktsfestet valgfrihet, inngår ikke i beregningen med mindre det er holdepunkter for at partene har ment noe annet.
Dommen inneholder anvisninger basert på alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper for hvordan prisen på endringsarbeider over 15 prosentgrensen skal fastsettes.
Høyesterett slår fast at entreprenørens unnlatelse av å spesifisere og dokumentere fakturaene slik NS 8407 punkt 27.4 foreskriver, i utgangspunktet gir byggherren rett til å holde beløpet tilbake med den konsekvens at forsinkelsesrenten ikke løper.
Dette forutsetter at byggherren gjør rimelige anstrengelser for å bringe forholdet i orden, normalt ved å fremme innsigelser mot fakturaen innen utløpet av betalingsfristen.
Hva som med rimelighet kan kreves, beror til en viss grad på en konkret vurdering, der det også ses hen til om fakturaen er klart udokumentert
Gjennomgang av de mest prinsipielle problemstillingene
Hva inngår i endringsbegrepet
I Høyesterett fremholder i avsnitt 48 at det sentrale «er at det gjelder pålegg som endrer totalentreprenørens ytelse sammenlignet med det opprinnelig avtalte».
Poenget er at byggherren har gitt et "pålegg" om noe som endrer noe av det opprinnelig avtalte. Først og fremst omfatter dette ordinære endringsarbeider hvor det er utstedt en endringsordre fra byggherren, jfr NS 8407 punkt 31.1, men også berettigede krav om endringsordre fremsatt av entreprenør i samsvar med reglene NS 8407 punkt 32.
I tillegg viser Høyesterett til andre typer arbeider som «griper inn i det opprinnelig avtalte» (avsnitt 56) slik som NS 8407 punkt 14.6, annet ledd, punkt 15.2, punkt 21.4, annet ledd, punkt 24.2.2 og punkt 26.3. Vi går ikke nærmere inn på disse bestemmelsene.
Et svært sentralt punkt i Høyesteretts dom er at merarbeid som skyldes forhold byggherren har risikoen for, blant annet uforutsette forhold ved grunnen, er arbeider som ikke skal medtas i endringsbegrepet (avsnitt 50).
Høyesterett oppsummerer rettstilstanden med følgende (avsnitt 71):
«For å oppsummere viser terminologien i NS 8407 at begrepet «endring» er forbeholdt byggherrens pålegg som innebærer avvik fra ytelser entreprenøren er pålagt etter kontrakten, herunder inngrep i entreprenørens valgfrihet. Merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, inngår ikke i endringsbegrepet med unntak av særregelen i punkt 31.1 fjerde avsnitt. Det er bare merkostnadene som følge av selve endringen –– avviket fra kontrakten –– som skal tas med ved beregningen av om 15 prosent--grensen er nådd».
NS 8407 punkt 31.1, fjerde avsnitt gjelder situasjonen hvor det foreligger et vesentlig avvik mellom de mengder som totalentreprenør tok i betraktning ved inngåelse av kontrakten, og de faktiske mengder.
Omfattes opsjoner av endringsbegrepet ?
Opsjoner inngår ikke i endringsbegrepet, men er noe som må «betraktes som selvstendige avtaleklausuler innenfor kontrakten med mindre det er konkrete holdepunkter for at partene har ment noe annet» (avsnitt 74).
Dersom man ønsker at en utløsning av opsjoner skal medtas ved beregning av 15 % grensen må dette avtales særskilt, herunder at det er tatt et uttrykkelig forbehold.
Hva er konsekvensen av at grensen på 15 % er nådd ?
Høyesterett behandler dette spørsmålet i avsnitt 82 – 88, og hvor problemstillingen angis i avsnitt 82.
«Det følger av punkt 31.1 at totalentreprenøren ikke plikter å utføre endringsarbeider på mer enn 15 prosent netto tillegg til kontraktssummen. Dette innebærer samtidig at entreprenøren kan tilby fremtidige endringsarbeider til nye priser. Blir partene ikke enige, må entreprenøren velge om han vil utføre arbeidet på kontraktens betingelser eller innstille videre endringsarbeider. Spørsmålet er hva som skal gjelde der partene ikke er enige om pris, men endringsarbeidene likevel går sin gang».
Når grensen er nådd slår Høyesterett altså fast at entreprenør ikke er forpliktet til å utføre arbeidene. I avsnitt 83 skriver Høyesterett videre at entreprenøren er «løst fra kontrakten for så vidt gjelder videre endringsarbeider, med mindre noe annet er eller må anses avtalt».
Høyesterett går deretter gjennom ulike situasjoner som kan oppstå.
Hvis partene er uenige om 15 % grensen er nådd og entreprenør har en hoppeplikt etter NS 8407 punkt 31.3 (endringsordre gitt) eller 35.3 (byggherren har avslått entreprenørens varsel om irregulær endring etter punkt 32.2) er det, ifølge Høyesterett, «vanskelig å inngå reelle forhandlinger på omforente premisser».
Hvis avvisningsgrunnlaget er uenighet om hvorvidt 15 %-grensen er nådd «må hver av partene bære risikoen for egne forutsetninger» (avsnitt 85).
Deretter skriver Høyesterett at dersom byggherren har rett «er det kontraktens vederlagsregler som gjelder, men hvis entreprenøren har rett, er det hans reviderte priser som skal legges til grunn».
Deretter drøfter Høyesterett situasjonen hvor begge parter er enige om at 15 %-grensen er nådd og hvor entreprenør utfører arbeidet.
I en slik situasjon drøfter Høyesterett to alternativer.
I det ene alternativet har byggherren avvist entreprenørens pristilbud, mens entreprenøren utfører arbeidene uten ytterligere diskusjoner eller uten å ta forbehold om fastsettelse av vederlaget. Da skriver Høyesterett at entreprenøren må anses for å ha akseptert å utføre endringsarbeidene i samsvar med kontraktens priser.
I det andre alternativet fastholder entreprenøren sitt krav på vederlag løsrevet fra kontraktens priser, og så utfører entreprenøren arbeidet på det premisset. I en slik situasjon skriver Høyesterett at i så fall må vederlagsspørsmålet – i sin ytterste konsekvens – finne sin løsning i domstolene (avsnitt 88).
Høyesterett er også helt klar på at vederlaget ikke kan fastsettes til det som er «gjengs pris» slik lagmannsretten la til grunn (avsnitt 88).
Om forsinkelsesrenter
Høyesterett behandler dette spørsmålet i avsnitt 89 – 101.
Innledningsvis drøfter Høyesterett hva som skal til for at et krav er forfalt da det først er etter forfall man kan kreve forsinkelsesrente.
Deretter går Høyesterett gjennom reglene i NS 8407 punkt 27 og 28.1. Det fremgår av 28.1, første ledd at byggherren plikter å betale 28 dager «etter at han har mottatt faktura i samsvar med punkt 27».
I punkt 27.4 er det regler om dokumentasjon av fakturakravet, og om disse skriver Høyesterett i avsnitt 95:
«I den grad entreprenøren misligholder spesifikasjons- og dokumentasjonskravet, er fakturaen for de aktuelle postene i utgangspunktet ikke forfalt, og byggherren kan holde betalingen tilbake. (…) Konsekvensen er at forsinkelsesrente ikke løper før dokumentasjonskravet er oppfylt, eventuelt fra sluttfakturaens forfall eller ved oppfyllelsesfristen for rettskraftig dom, se HR-2022-1980-A avsnitt 60 og 70».
Fra dette utgangspunktet modifiserer Høyesterett regelen i avsnittene 96 og 97.
Ifølge Høyesterett (avsnitt 96) må «Dokumentasjonskravets innhold må tilpasses karakteren av de krav som faktureres, og dessuten ses i lys av partenes faktureringspraksis. At det ikke er mulig å dokumentere kravet fullt ut, betyr ikke at dokumentasjon helt kan unnlates».
Samtidig viser Høyesterett til HAB-dommen, som omhandlet dokumentasjon av plunder og heft, hvor Høyesterett bl.a. skrev at beviskravene «ikke kan settes så høyt at det i praksis blir umulig eller urimelig tyngende» for entreprenøren å etterkomme dem».
Dernest skriver Høyesterett i avsnitt 97 at den regel som er gjengitt fra HAB-dommen må også «gjelde dokumentasjonskravet etter punkt 27.4. Poster som ikke lar seg dokumentere, vil i noen utstrekning måtte bero på et skjønn, som eventuelt kan underbygges på annen måte. Videre må dokumentasjonskravet ses i lys av kontrollformålet, som et stykke på vei vil kunne være ivaretatt gjennom partenes løpende kontakt».
Høyesterett skriver også at dokumentasjonskravet må «avgrenses mot dokumentasjon som begge parter har tilgang til, for eksempel endringsanmodninger og endringsordrer, møtereferater og lignende» (avsnitt 100).
Høyesterett fremholder at byggherrens innsigelsesrett kan «gå tapt ved passivitet». I den forbindelse viste Høyesterett til regelen i NS 8407 punkt 30.3.2 om regningsarbeider hvor det fremgår at byggherren har en frist for å fremme innsigelser til entreprenørens oppgaver. Hvis fristen ikke overholdes skal «entreprenørens oppgaver legges til grunn for oppgjøret».
Under overskriften «Innsigelsesspørsmålet» behandlet Høyesterett problemstillingen om Oslo kommune hadde gjort tilstrekkelig for å ivareta sin rett til å fremme innsigelser ved ikke å betale, men uten å fremme innsigelser overfor NCC.
Etter en lengre drøftelse fra og med avsnitt102 oppsummerte Høyesterett med følgende i avsnitt 114:
«For å oppsummere kan entreprenørens unnlatelse av å spesifisere og dokumentere fakturaene gi byggherren rett til å holde beløpet tilbake med den konsekvens at forsinkelsesrenten ikke løper. Dette forutsetter imidlertid at byggherren gjør rimelige anstrengelser for å bringe forholdet i orden, normalt ved å fremme innsigelser mot fakturaen innen utløpet av betalingsfristen. Hva som med rimelighet kan kreves, beror til en viss grad på en konkret vurdering, der det også ses hen til om fakturaen er klart udokumentert».
Følgelig må byggherren fremsette et visst minstemål av innsigelser til fakturaen før forfall for at innsigelsesretten skal anses å være i behold. Det er ikke tilstrekkelig å kun tilbakeholde betaling uten en viss begrunnelse. Dette følger – om ikke annet - av lojalitetshensyn. Entreprenøren må få en oppfordring til å dokumentere sitt krav bedre. Hvis ikke slike innsigelser fremsettes innen forfall vil byggherren - etter omstendighetene - bli ansett for å ha mistet sin innsigelsesrett. Fakturaen vil da ha forfalt, og entreprenør får krav på forsinkelsesrente.
