1. Overordnet

Kjøpers alternative sanksjonsmuligheter når det foreligger en mangel finnes NS 8411 punkt 24 og NS 8412 punkt 26.

I punkt 2 nedenfor har vi inntatt et regelspeil og der fremkommer de enkelte sanksjoner i stikkords form. Disse omfatter retten til å kreve avhjelp, kreve prisavslag og / eller erstatning alternativt heve kjøpet.

Selv om overskriften har fokus på kjøpers rettigheter ved mangler må man ikke glemme at selgers rett til å kreve avhjelp.

Avhjelp kan skje i form av retting eller omlevering i saker som reguleres av NS 8411, mens retting er eneste alternativ i NS 8412-tilfeller.

Vi behandler bestemmelsene om hhv erstatning og kjøpers krav mot tidligere salgsledd i en artikkel som finnes her.  

2. Regelspeil

3. Kjøpers sanksjoner ved mangler

NS 8411 punkt 24 og NS 8412 punkt 26 er nesten identiske.  

Bestemmelsene lister opp de alternative sanksjonene som deretter behandles i bestemmelsene nedenfor.

Alternativene fremgår av bestemmelsenes bokstav a – e, hvor a-d omhandler avhjelp, prisavslag, heving og erstatning, mens bokstav e omhandler kjøpers rett til å tilbakeholde egen ytelse. Retten til å holde tilbake egen ytelse står plassert i standardenes kapittel VIII som omhandler "Kjøpers plikter og sanksjoner ved kjøpers kontraktsbrudd", mens de øvrige står i kapittel VII "Mangler".

4. Kjøpers krav om retting eventuelt omlevering

4.1 Forskjellen mellom NS 8411 og NS 8412

På dette punktet skiller NS 8411 og NS 8412 seg fra hverandre på den måten at det ikke er aktuelt med omlevering i tilvirkningskontrakter.  

Følgelig er ikke «omlevering» omtalt i NS 8412 punkt 27 - kun «retting».

I NS 8411 punkt 25 benyttes «avhjelp» som en fellesbetegnelse for hhv «retting» og «omlevering».  

At omlevering ikke er et alternativ i NS 8412 skyldes at produktet er tilvirket spesielt for kjøper, og formodentlig har man lagt til grunn at det vil være alt for byrdefullt for selger om denne skal måtte tilvirke samme produkt en gang til for å omlevere.  

Når det er sagt - en ting er at kjøper ikke skal kunne kreve omlevering i kjøp som reguleres av NS 8412, men omlevering kunne ha vært nevnt som et alternativ for selger i NS 8412 punkt 27.2 «Selgers rett til å utføre retting». Det er avtalefrihet og man har anledning til avtale omlevering dersom det er et aktuelt alternativ for partene i kontrakten.  

Vi benytter «avhjelp» som en fellesbetegnelse i det følgende for å forenkle fremstillingen.  

4.2 Selgers rett til å avhjelpe

Som hovedregel kan selger alltid kreve å avhjelpe en mangel, jfr NS 8411 punkt 25.2 og NS 8412 punkt 27.2.  

Denne retten har selger selv om ikke kjøper krever avhjelp, jfr NS 8411 punkt 25.1 og NS 8412 punkt 27.1.

Dette fremheves fordi man av og til glemmer at selger har gjerne en minst like stor interesse i kontraktsmessig oppfyllelse, som kjøper.

De to bestemmelsene sier ikke så mye om vilkårene for at selger skal kunne kreve avhjelp. Isteden viser de til kjøpsloven § 36 som finnes her.  

Kjøpsloven § 36 består av tre ledd (avsnitt).

Hovedvilkårene for at selger skal kunne kreve å avhjelp fremgår av kjøpsloven § 36, første ledd. Av denne følger det at selger kan kreve retting eller omlevering (avhjelp) «når dette kan skje uten vesentlig ulempe for kjøperen og uten risiko for at kjøperen ikke får dekket sine utlegg av selgeren».

I praksis er det sentrale vilkåret at avhjelp kan skje «uten uvesentlig ulempe for kjøperen».  

Ved leveranser til et bygg- eller anleggsprosjekt vil kjøper normalt ha behov for de aktuelle byggevarene eller produktene forholdsvis raskt for ikke å få unødige forsinkelser i egen produksjon.

Kjøpers behov for den aktuelle byggevaren eller produkt vil normalt ikke endres, men kjøper vil antagelig ha behov for raskest mulig retting eller omlevering.

Så lenge selger klarer å rette eller omlevere like raskt, eller omlag like raskt, som en annen leverandør, vil vi mene at selger har krav på å avhjelpe en mangel.

Dersom det er tale om et tilvirket produkt hvor det evt kun er tale om å rette (og ikke omlevere f eks fordi tiden ikke strekker til siden produktet må tilvirkes) vil vurderingen antagelig bli om man har grunn til å tro at selger klarer å rette innen rimelig tid. I den forbindelse vil det også spille inn om kjøper har noen handlingsalternativer overhodet, eller om kjøper kan fremskaffe noe som kan fungere isteden for det opprinnelig tilvirkede produkt.

Med dette sagt må det understrekes at selgers avhjelpsrett ikke er ubegrenset. Hvis selger har gjort flere ufullstendige eller forfeilede forsøk på å utbedre vilselgers rett kunne bortfalle.

4.3 Kjøpers rett til å kreve avhjelp

Kjøpers rett til å kreve avhjelp følger av NS 8411 punkt 25.1 og NS 8412 punkt 27.1.  

Det følger av NS 8411 punkt 25.1 at kjøper må fremsette sitt krav om retting eller omlevering  «i en særskilt melding». Det innebærer at man må sende dette kravet elektronisk eller skriftlig, og til rett person og/ eller adressat.

Det bør tydelig fremgå hva man krever, og hvorfor.

For øvrig viser vi til det som er skrevet i artikkelen om "Organisatoriske bestemmelser" hvor vi skriver om kontraktenes punkt 4.2 "Varsler, krav og meldinger" som kan leses her. Vi viser også til artikkelen om formkravene til en reklamasjon, som kan leses her.  

Dersom kjøper unnlater å følge reglene om varsling mm tapes kravet dersom det er en NS 8411-kontrakt.  

NS 8412 punkt 27.1 inneholder ikke en tilsvarende presisering om hvorledes kravet om retting skal fremsettes. Av naturlige grunner sier den derfor heller ingen ting om konsekvenser av ikke-bruk.

Eter vårt syn er det ingen grunn til å forskjellsbehandle samme situasjon i de to standardene, og vi antar at den manglende regulering i NS8412 er en forglemmelse. Med det sagt - så lenge det ikke står at kjøper mister sitt krav på retting hvis ikke krav fremsettes skriftlig og til rett person og/ eller adressat, er vi av den oppfatning at krav ikke tapes. Isteden må man vurdere et slikt spørsmål basert på uskrevne prinsipper om passivitet mm.

For øvrig viser NS 8411 punkt 25.1 og NS 8412 punkt 27.1 til kjøpsloven § 34, som kan leses her.  

For ordens skyld presiseres at når vi kommer til kjøpers rett til å kreve avhjelp er det viktig å sondre mellom retting og omlevering.

Hovedvilkåret for at kjøper kan kreve retting er at dette «kan skje uten å volde selgeren urimelig kostnad eller ulempe».

For byggevarer kan selger, dersom han finner dette å være et bedre alternativ, «foreta omlevering», jfr kjøpsloven § 34 (1).  Dette alternativet har ikke selger i saker som reguleres av NS 8412 med mindre kjøper aksepterer.

Hva som er «urimelig kostnad eller ulempe» må vurderes konkret.  I denne typen kontrakter er begge parter profesjonelle og begge må anses å ha nødvendige kunnskap om hvorledes retting kan skje eller hvordan utfordringene med mangelfull leveranse kan overvinnes. Slike momenter vil spille inn når man skal vurdere om kostnaden eller ulempen for selger blir "urimelig" eller ikke.

Det kan godt tenkes at kjøper kan klare seg med de mangelfulle byggevarene eller produktene, men med en viss tilpasning. Samtidig som kostnadene med å rette (evt omlevere i NS 8411-tilfellene) blir vesentlige. I så fall kan antagelig prisavslag være et alternativ. (Prisavslag behandles nedenfor i punkt 5).  

Dersom mangelen er vesentlig følger det av kjøpsloven § 34 (2) at kjøper kan kreve omlevering. Bestemmelsen inneholder noen begrensninger for når omlevering kan kreves, men vi går ikke nærmere inn på dette her. Vi har lagt inn en link til bestemmelsen ovenfor.  

Som tidligere påpekt er omlevering kun aktuelt i NS 8411-tilfellene - med mindre partene blir enige i en NS 8412-kontrakt.

4.4 Avhjelpsgjennomføringen

I NS 8411 punkt 25.3 og NS 8412 punkt 27.3 er det regler om hvordan avhjelp skal gjennomføres.

Det spiller ingen rolle om retting (evt omlevering) skjer etter initiativ fra kjøper eller selger.

For det første må selger må foreta retting «innen rimelig tid».  

Dette må vurderes konkret, men selger vet at varene eller produktet er solgt og levert for å brukes i et pågående bygg eller anleggsprosjekt. Tidselementet for kjøper vil følgelig være viktig, og selger må forutsettes å være innforstått med at retting må gjennomføres forholdsvis raskt.  

På den andre side må kjøper være innforstått med at selger kan ha behov for en viss mobiliseringstid, det kan være nødvendig å innhente bistand fra tredjemann eller også foreta nærmere undersøkelser for å bringe på det rene hva mangelen skyldes og hvordan mangelen best lar seg rette.  

Disse elementene taler slik sett for at kjøper utviser stor grad av aktsomhet når byggevarer og produkter mottas slik at man så raskt som mulig avklarer om kontraktsgjenstanden er i samsvar med avtalen, eller ikke.  

Kostnadene til retting (eller omlevering) er selgers ansvar.

De ulike typer av kostnader er listet opp i annet og tredje ledd (avsnitt) i hhv NS 8411 punkt 25.3 og NS 8412 punkt 27.3.  Der refereres det til omkostninger som gjelder "transport, materialer, personer, maskiner, stillaser og løfteinnretninger" som måtte være nødvendig for å rette.

Kjøper er forpliktet til å medvirke slik at selgers arbeid med å rette (evt omlevere) kan gjennomføres på en fornuftig og rasjonell måte. Dette fremgår dels av første ledd siste setning i hhv NS 8411 punkt 25.3 og NS 8412 punkt 27.3, dels følger dette av  lojalitetsplikten i standardenes punkt 3.1, og dels følger det av den uskrevne lojalitetsplikten. ‍

5. Prisavslag

Det følger av NS 8411 punkt 26 og NS 8412 punkt 28 at kjøper kan kreve prisavslag hvis ikke selger utbedrer manglene.  

Prisavslagets størrelse skal tilsvare byggevarens eller produktets reduserte markedsverdi som følge av mangelen, og minimum den besparelse selger har hatt ved ikke å levere kontraktsmessig.

Det er ikke uten videre lett å anslå hvor høyt (eller lavt) et prisavslag i så fall bør bli.

At en slik vurdering må basere seg på skjønn er utvilsomt. Hvor mye innsats partene nedlegger i forbindelse med fastsettelsen av en slik størrelse vil naturligvis henge sammen med de involverte verdier.

6. Heving

Heving er regulert i NS 8411 punkt 27.1 og NS 8412 punkt 29.1 og vilkåret er at mangelen medfører et «vesentlig kontraktsbrudd».  

Hva som er «vesentlig» må vurderes helt konkret, og det vil bero på en helhetsvurdering.  

Det er viktig å fremholde at hevning er et dramatisk virkemiddel og listen for å heve en kontrakt er høy.  

Vi anbefaler derfor at man engasjerer advokat før man foretar seg noe som kan bli oppfattet som en hevingserklæring. I praksis vil også domstolene være veldig opptatt av hva man har gjort for å gi selger en mulighet til selv å avhjelpe, og om man har hatt andre handlingsalternativer.

Heving kan bli oppfattet som en så sterk reaksjon overfor en selger at denne bestrider hevingen - om ikke annet så av omdømmemessige årsaker.

Den som hever må derfor være forberedt på et rettslig etteroppgjør, og hvor kjøper har bevisbyrden for at hevingsvilkårene var oppfylt på hevingstidspunktet.

Hevingsbestemmelsene i NS 8411 og NS 8412 er identiske, men vi ser ikke bort fra at listen for å heve et tilvirkningskjøp ligger noe høyere enn listen for å heve et kjøp av generiske byggevarer.

Resultatet av en heving vil for selger og produsent av et tilvirket produkt være langt mer dramatisk, enn heving av et kjøp som gjelder generiske byggevarer.

Et tilvirket produkt vil det normalt være vanskelig å finne en ny kjøper til, mens det motsatte er tilfelle ved byggevarer.

Dersom kjøper vurderer å heve må han forhåndsvarsle selger. Vi viser i den forbindelse til bestemmelsenes siste ledd, hvor det står at kjøper må gi «selger melding om heving innen rimelig tid etter» at kjøper fikk, eller burde ha fått, kjennskap om mangelen.  

Som vi har stresset i andre artikler innebærer «melding» at denne må sendes elektronisk (e-post) og til avtalt adresse, jfr standardkontraktenes punkt 4.2 som vi har skrevet om i artikkelen "Organisatoriske bestemmelser" som finnes her.

Poenget med å varsle selger «innen rimelig tid» er selvfølgelig at selger skal få anledning til å avverge hevingen.  

Til slutt fremheves at hevningsvarselet er et absolutt krav. Dette fremgår av innledningen av annet ledd i de to bestemmelsene hvor det står at «(K)jøper kan ikke heve med mindre» kjøper har varslet på riktig måte.

Varsler man ikke (riktig) må kjøper forvente at hevningen anses ugyldig.  

Bestemmelsene om hevingsoppgjøret finner man i NS 8411 punkt 27.2 og NS 8412 punkt 29.2, men disse viser til kjøpslovens kapittel IX «Fellesregler om hevning eller omlevering», som finnes her.

Heving bør forbli en sjeldenhet og hever man en kontrakt bør man også ha konsultert advokat. Vi går derfor ikke nærmere inn på reglene om hevingsoppgjøret.

7. Mangler ved deler av kontraktsgjenstanden

Før vi avslutter vil vi ta for oss situasjonen hvor det kun er deler av leveransen som er mangelfull.

Vi viser i den forbindelse til nest siste ledd (avsnitt) i hhv NS 8411 punkt 24 og NS 8412 punkt 26.   

Bestemmelsene viser kun til kjøpsloven §§ 43 og 44 og følgelig er det disse bestemmelsene som skal benyttes i en slik situasjon. Vi har lagt inn en link til kjøpslovens § 43 og 44 her.  

Det fremgår av kjøpsloven § 43 (1) at reglene om mangler får anvendelse på de deler som er mangelfulle.

Vurderingen vil kunne bli noe komplekse når det gjelder slike situasjoner, men det vil nok avhenge dels av type sanksjon, og dels av type kontraktsgjenstand.

Man kan f eks tenke seg at kontraktsgjenstanden er et parti gipsplater for innendørs bruk i tørre omgivelser. Ved levering viser det seg at deler av gipsplatene er fuktbeskadiget. Da vil det være hensiktsmessig å kreve omlevering av de platene som er fuktbeskadiget, mens resten benyttes.

Et annet alternativ er levering av armeringsstål. Kort tid før støp oppdager man at deler av leveransen er mangelfull - det er levert for små dimensjoner. På grunn av tidsnød må man kjøpe inn riktig armeringsstål fra en annen, nærliggende leverandør. Da vil man ikke ha behov for avhjelp, men prisavslag/ erstatning for merkostnader og retur av mangelfullt stål.

Et tredje alternativ kan være at man leveransen må sees som en helhet. Man kan rett og slett ikke nyttiggjøre seg de delene som ikke er mangelfulle. Et eksempel på det kan være leveranse av takstein med to forskjellige fargenyanser og overflater. Hvis det ikke lar seg gjøre å få omlevert den delen av partiet som er mangelfullt vil man kunne heve hele kjøpet. Vilkåret er at kravet til vesentlig mislighold er oppfylt.

Dersom det skal leveres "etter hvert" og det foreligger hevingsgrunn (vesentlig mislighold) for en delleveranse, følger det av kjøpsloven § 44 (1) at kjøper kan heve kjøpet for den aktuelle delleveransen.

Som eksempel nevnes at man har kjøpt byggevarer eller produkter som skal leveres (og brukes) på flere, separate byggeplasser. De to første leveransene var i henhold til avtale, men så er det vesentlige mangler ved leveranse nr 3. I så fall kan man heve kjøpet for denne leveransen, men ikke de etterfølgende.

Så kan man tenke seg at også leveranse nr 4 er vesentlig mangelfull, og man hever for denne også. Da kan det oppstå et spørsmål om kjøper ser seg tjent med å motta de etterfølgende leveransene. Hvis kjøper har «god grunn til å rekne med» at det vil foreligge hevingsgrunn også for de etterfølgende (antecipert mislighold), vil kjøper kunne heve for disse.

Forutsetningen er i så fall at kjøper gjør gjeldende heving «innen rimelig tid», jfr kjøpsloven § 44 (2).  

Som redegjort i punkt 6 over, er vilkårene for å heve en kontrakt strenge. Vi anbefaler derfor at man konsulterer advokat før man går til det skritt å heve.