1. Overordnet

NS 8411 og NS 8412 inneholder bestemmelser om hvordan avtaler kan inngås. Standardene beskriver fire fremgangsmåter, og her behandles den første (5).

De tre andre avtalemekanismene (6,7 og 8) behandles i artikkelen "Andre former for avtaleinngåelse". Vi har tidligere skrevet en egen artikkelsamling om "Avtalerett" hvor mye av det samme behandles på et mer generelt grunnlag. Den samlingen finnes her.

2. Oversikt - regelspeil

Vi har også skrevet en egen artikkel om samme tema i artikkelsamlingen "Avtalerett". Den aktuelle artikkelen finnes her.  

3. Nærmere om «Grunnlag for selgers tilbud»

3.1 Overordnet

Innholdet i NS 8411 punkt 5.1 og NS 8412 punkt 5.1 er ulikt.  

Forklaringen er at kontraktsgjenstanden i NS 8411-kontrakter er «byggevarer» som jo er generiske og som verken er, eller som utgangspunkt skal, tilvirkes særskilt for å passe til kjøpers spesielle behov.  

Dette i motsetning til «produkter» i NS 8412-kontrakter hvor det sentrale for tilvirkningen er kjøpers spesifikke krav og behov.  

Følgelig må grunnlaget for selgers tilbud bli formulert på to forskjellige måter.

De to standardenes punkt 5.1 behandles derfor hver for seg.  

3.2 NS 8411 punkt 5.1

NS 8411 gjelder kjøp av generiske byggevarer.  

Utgangspunktet må derfor være at kjøper har kunnskap om hva slags varer han trenger, og hva de skal benyttes til.

Til tross for dette fremgår det av NS 8411 punkt 5.1 første ledd at før «selger» utsteder et tilbud «skal det så presist som mulig avklares hva slags byggevarer kjøper ønsker å anskaffe», jfr NS 8411 punkt 5.1, første ledd.  

Formuleringene tyder derfor på at selger - til tross for at kjøper er profesjonell - forventes å innta en aktiv rolle. Selger forutsettes å bidra med sin kunnskap om byggevarer og hva disse passer til - for å bidra til at kjøper anskaffer riktige byggevarer til sitt formål.  

Et enkelt eksempel gjelder impregnert trevirke. Alle trelasthandlere eller byggevarehus har impregnert trevirke i ulike dimensjoner. For de fleste vil det holde med CU-impregnering AB beregnet for bruk over bakken slik som kledning, terrassebord osv. Men, dersom materialene skal ligge i kontakt med jord eller vann bør man benytte impregnert virke klasse A.  

Det er ikke uten videre gitt at kjøper kjenner til denne forskjellen, mens selger har slik kunnskap.

Følgelig påligger det selger - i en viss grad - å kontrollere hva kjøper skal benytte materialene til. I det angitte eksempelet vil nok dette primært gjelde i situasjoner hvor det skal kjøpes trykkimpregnerte materialer i solide dimensjoner for å bygge konstruksjoner, og ikke terrassebord. Når man kjøper konstruksjons-virke er det mer nærliggende å spørre om treverket kommer i kontakt med jord eller vann, enn der man kun kjøper terrassebord.

Selgers plikt etter punkt 5.1 har for øvrig også en side til lojalitetsplikten som vi skrev om i artikkelen "Alminnelige krav til partene" i kapittel I.

Dersom kjøper har utarbeidet et eget tilbudsgrunnlag følger det av NS 8411 punkt 5.1, annet ledd at tilbudsgrunnlaget skal være utformet "på en klar og oversiktlig måte».

Dersom det er uklarheter i dette vil selger ha en oppfordring til å avklare, men risikoen for uklarheter vil som regel gå ut over den som hadde en oppfording til å formulere seg klarere, nemlig kjøper.

Kravet til klarhet gjelder ikke bare type byggevare og mengde. Det skal også fremgå tydelig «hvis det stilles bestemte krav til byggevarene».  

Det er langt fra uvanlig at selger – etter mottak av et slikt tilbudsgrunnlag – har oppfølgningsspørsmål til kjøper for nettopp få klarhet i hva kjøper skal benytte varene til og om det er spesielle forhold som må hensyntas.  

I den grad partene har en dialog seg i mellom om hva kjøper vil være best tjent med, følger det av bestemmelsens tredje ledd at enighet om endringer og avklaringer nedfelles skriftlig slik at det ikke er noen tvil om hva kjøper ønsker å få tilbud på.  

3.3 NS 8412 punkt 5.1

I NS 8412 er problemstillingen en annen.

I slike tilfeller vil det oftest være slik at det er kjøper som har de beste forutsetninger for å spesifisere og definere hva som ønskes av det produkt som skal tilvirkes.

Man kan - i hvert fall et stykke på vei - si at rollene er snudd. Nå er det kjøper som best vet hva hva som trengs for å tilfredsstille de særskilte behov som kjøper har.

Følgelig forutsettes kjøper å ha utarbeidet en detaljert beskrivelse av det selger skal tilvirke, eller en mer overordnet beskrivelse med de funksjonskrav produktet skal oppfylle når det er ferdig tilvirket.  

Selgerens oppgave blir i så fall å vurdere om man er kvalifisert og i stand til å tilvirke det ønskede produkt, og herunder påta seg detaljprosjekteringen dersom det kun er angitt funksjonskrav.

Bestemmelsen i NS 8412 punkt 5.1 benytter de to alternative formene for prosjektering (funksjonsbeskrivelse kontra detaljbeskrivelse) på samme vis som man i entrepriseretten sondrer mellom utførelsesentrepriser (hvor byggherren detaljprosjekterer) og totalentrepriser (hvor entreprenøren detaljprosjekterer på grunnlag av byggherrens funksjonsbeskrivelse).  

Vi har skrevet om disse forskjellene i flere artikler.

Utførelsesentreprisene reguleres av NS 8405 og NS 8406, mens totalentreprisen reguleres av NS 8407. Vi har skrevet en del om disse entrepriseformene i en artikkel som finnes her.  

På samme måte som for NS 8411 er det viktig at tilbudsgrunnlaget er «utformet på en klar og oversiktlig måte», jfr NS 8412 punkt 5.1, annet ledd.

Eventuelle endringer og avklaringer partene kommer frem til i sine drøftelser må nedfelles skriftlig og vedlegges tilbudsgrunnlaget, jfr NS 8412 punkt 5.1, siste ledd.  ‍

4. Selgers tilbud

Denne bestemmelsen (5.2) er identisk i de to standardene.  

Bestemmelsen regulerer bl.a. to sentrale forhold.  

I punkt 5.2, siste ledd slås det fast at tilbudet forutsettes å samsvare med kjøpers tilbudsgrunnlag med mindre noe annet fremgår «klart» av selgerens tilbud. I så fall skal det også fremgå «hva avviket består i».  

Denne regelen kan sammenliknes med den situasjonen man står overfor i anbudsprosesser hvor tilbyder ønsker å ta forbehold. I så fall må forbeholdet fremgå av selve tilbudsbrevet og ikke gjemmes vekk i andre dokumenter, se f eks NS 8400 punkt 5.1.1 «Formkrav», annet ledd.

Formålet er å sikre at man ikke uforvarende iverksetter produksjon av noe kjøper ikke trenger. Et utslag av denne tanken finner man også i NS 8407 punkt 2.2, første ledd som man kan lese om her.

Dersom slike avvik fra tilbudsgrunnlaget fremgår på en klar måte forutsettes selgers tilbud å samsvare med kjøpers tilbudsgrunnlag, jfr NS 8411/ NS 8412 punkt 5.2, siste ledd.  

I punkt 5.2, første ledd stilles det også krav om at selgers tilbud må inneholde en bestemt akseptfrist for kjøper. Dersom dette er utelatt skal akseptfristen være 30 dager  regnet fra «den dag da tilbudet er datert». Dersom tilbudet ikke er skriftlig, men muntlig, regnes fristen «fra tilbudet ble gitt».

Når man skal beregne frister oppstår det tidvis spørsmål om friststart inkluderer den dagen tilbudet er datert, eller om det er fra og med påfølgende dag. Vi viser i den forbindelse til formuleringen om at fristen regnes «fra den dag da tilbudet er datert».  

Ved fristberegning etter domstolloven § 148 første ledd fremgår det av denne at der frister er bestemt etter dager skal man ikke medregne den dagen da fristen begynner å løpe.  

Vår anbefaling er likevel at «fra» tolkes som at man medregner fristen fra og med den dag tilbudet er datert.

Hvis tilbudet er datert 10.10.24 og akseptfristen 10 dager, vil akseptfristen løpet ut ved midnatt mellom 20. og 21.10.24.

En slik regel vil også harmonerer best med avtalelovens § 2, annet ledd hvorav det følger at akseptfristen begynner å løpe «fra det øieblikk» tilbudet er avsendt. Denne regelen gjaldt opprinnelig for telegrammer, men må nå forstås på samme måte når man sender noe elektronisk. I dag får mottaker av et tilbud nærmest øyeblikkelig kunnskap om tilbudets avsendelse i det øyeblikk man trykker "send" på ene-post.

5. Kjøpers aksept

Bestemmelsen (5.3) er identisk i de to standardene, og de enkelte ledd er en gjengivelse av de mest sentrale bestemmelsene i avtalelovens kapittel 1 om avslutning av avtaler.  

Som nevnt tidligere har vi skrevet en artikkel om denne formen for avtaleinngåelse, og den finnes her.  

Selv om punkt 5.3 er ganske klar og tydelig vil vi likevel knytte noen kommentarer til de enkelte deler.  

Hvis kjøpers aksept kommer frem innen akseptfristen, og aksepten ikke inneholder forbehold eller andre avvik fra tilbudet, anses avtale inngått.  

Hvis kjøpers aksept kommer frem for sent anses kjøpers aksept for å være et nytt tilbud til selger om å inngå avtale på de vilkår denne opprinnelig satt for sitt tilbud.

Selger står da fritt til å avvise tilbudet, akseptere eller stille nye vilkår. Gjør han det siste vil kjøper stå fritt til evt å akseptere nye vilkår eller selv anse seg løst fra sitt tilbud.  

Dersom kjøper overholder fristen, men det viser seg at aksepten inneholder forbehold eller nye krav til selger, så er dette i realiteten et avslag på selgers tilbud. Kjøpers «avslag» representerer i så fall et nytt tilbud fra kjøper om å kjøpe på nye vilkår. Selger er på dette tidspunktet fri og kan velge om han vil akseptere kjøpers nye tilbud, avslå eller selv fremsette nye vilkår med den konsekvens at kjøper blir fri sitt tilbud.  

Merk likevel bestemmelsens siste ledd.

I denne åpnes det for at partene kan innlede forhandlinger eller avklaringer uten at tilbudet bortfaller. Dersom kjøper velger å innlede en slik prosess er det viktig at kjøper gjør det tydelig (og skriftlig) at man ikke avslår selgers tilbud, men likevel ønsker å drøfte nærmere bestemte vilkår. I så fall består tilbudet slik det opprinnelig lød ved avsendelse frem til akseptfristen utløper. For kjøper blir det viktig å lande en enighet med selger innen akseptfristens utløp. Gjør han ikke det bortfaller tilbudet med mindre partene blir enige om å forlenge akseptfristen før den utløper.  ‍

6. Ordrebekreftelse

Bestemmelsen (5.4) er identisk i de to standardene.  

Mye tyder på at bestemmelsen er resultatet av en uheldig praksis hvor selger tidligere har oversendt sin standard ordrebekreftelse til kjøper – etter at partene har blitt enige og inngått en avtale.  

Bestemmelsen i punkt 5.4 er derfor nybrottsarbeid ved at den innfører noe helt nytt i forhold det som ofte praktiseres.  

Nå fremgår det klart at ordrebekreftelsen «skal stemme med det partene er blitt enige om gjennom tilbudet og aksepten».  

Det skal med andre ord ikke introduseres nye avtalevilkår av en part etter at partene har blitt enige.  

Dette betyr ikke at selger er utelukket fra å benytte sine egne standardiserte ordrevilkår.  

Poenget nå er at disse vilkårene må oversendes kjøper senest samtidig med selgers oversendelse av sitt tilbud.  

På den måten får kjøper tatt stilling til vilkårene og kan evt kommentere disse innen akseptfristens utløp.  

I tillegg vil vi fremheve noen viktige presiseringer som fremgår av punkt 5.4.  

For det første følger det av punkt 5.4 annet ledd at dersom selger har tatt et leveringsforbehold i sitt tilbud må selger huske å gjenta forbeholdet uttrykkelig i sin ordrebekreftelse.  

Dersom selger glemmer å gjenta forbeholdet skal dette forbeholdet ansees å være bortfalt.  

For det andre inneholder punkt 5.4, tredje ledd en særregel dersom avtaleinngåelsen har skjedd muntlig.

I så fall må kjøper varsle «uten ugrunnet opphold» dersom han vil anføre at vilkårene i ordrebekreftelsen er i strid med den muntlige avtalen.

Dersom kjøper unnlater det skal ordrebekreftelsen legges til grunn slik den er, med mindre kjøper "klart kan godtgjøre" at ordrebekreftelsen er uriktig. Kravet om "klart kan godtgjøre" er forholdsmessig sterkt, og det skal nok noe mer til en kun alminnelig bevisovervekt.