1. Overordnet

Standardkontraktenes kapittel IX «Endringer m.v.» inneholder bestemmelser om endringer, avbestilling og "hardship".

Denne artikkelen skal i det alt vesentlige omhandle avbestilling og "hardship".

Bakgrunnen for det er at standardenes bestemmelser om endringer i leveransen (NS 8411 punkt 34 og NS 8412 punkt 37) er svært forskjellige.

NS 8411 punkt 34, første ledd er kort. Kjøper kan ikke kreve endringer i leveransen med mindre dette er avtalt med selger.

I annet ledd er det et unntak for endrede lov eller forskriftskrav etter avtaleinngåelse. I slike tilfeller kan kjøper "kreve tilpasning" i samsvar med bestemmelsen i NS 8411 punkt 20.5.2. Vi har skrevet om denne bestemmelsen i artikkelen «Øvrige krav til kontraktsgjenstanden» som finnes her.  

NS 8412 punkt 37 har et helt annet omfang og innhold.

Bakgrunnen for det er at produktet skal tilvirkes etter kjøpers spesifikke behov. Da kan det melde seg helt andre behov for å gjøre endringer i løpet av produksjonsperioden, enn det som er tilfelle ved kjøp av byggevarer.

Siden det er så stor forskjell har vi valgt å behandle NS 8412 punkt 37 i den artikkelsamlingen hvor vi kun tar for oss særskilte bestemmelser i NS 8412. Artikkelen om endringer finnes her.  

2. Regelspeil

3. Om avbestilling

3.1 Overordnet

Mens NS 8411 inneholder regler om avbestilling både før og etter levering, inneholder NS 8412 kun en bestemmelse om avbestilling og den forutsetter at levering ikke har skjedd.

Følgelig behandles bestemmelsen om avbestilling i NS 8412 (punkt 39) sammen med regelen om avbestilling før levering i NS 8411 punkt 35.1.

3.2 Avbestilling før levering

NS 8411 punkt 35.1, første ledd fastslår at kjøper har rett til å avbestille før levering, og avbestillingen kan gjelde hele eller kun deler av avtalt leveranse.  

Når kjøper avbestiller følger det av bestemmelsens siste ledd at selger har krav på å få erstattet sitt økonomiske tap, mens kjøper slipper å betale avtalt vederlag.

Bestemmelsen er taus om hvordan det økonomiske tapet skal beregnes, men viser til kjøpsloven kapittel X «Erstatningens omfang» som finnes her.  

Vi kommer tilbake til kjøpslovens kapittel X i punkt 3.3, nedenfor.

NS 8412 punkt 39 første ledd er tilnærmet identisk med NS 8411 punkt 35.1.

Ved avbestilling bortfaller kjøpers plikt til å betale vederlag, men selger får krav på erstatning i samsvar med reglene i kjøpsloven kapittel X.  

Dersom et tilvirkningskjøp avbestilles må man regne med at det som er tilvirket frem til avbestillingstidspunktet vanskelig lar seg selge til andre.

Dette i motsetning til byggevarer som er standardiserte.

Siden kjøper blir erstatningsansvarlig for de kostnader mm som selger har hatt med å tilvirke, er det viktig at selger stanser sin produksjon umiddelbart når avbestillingen mottas. Dette har selvfølgelig sammenheng med selgers generelle tapsbegrensningsplikt overfor kjøper. Følgelig skal selger stanse sin tilvirkning "straks" kjøper avbestiller, jfr NS 8412 punkt 39, første punktum, siste setning.    

I NS 8412 punkt 39, tredje ledd er det inntatt en litt spesiell bestemmelse.

Det følger nemlig av denne at dersom "det er risiko for at selger ikke får erstattet sitt tap" kan selger kreve at kjøper fremlegger sikkerhet (kjøper må "godtgjøre") for at erstatningen vil bli betalt.

Bestemmelsen sier ingen ting om hvordan man skal godtgjøre, og det stilles heller ingen krav om at kjøper kan betale. Det står kun at kjøper skal godtgjøre at man "vil betale". En kjøper kan alltids uttrykke vilje, men så viser det seg at kjøper likevel ikke kan betale. Hva da ?

Vel, vi anbefaler en selger å få en eller annen form for sikkerhet for at kjøper både vil og kan betale erstatningen, og ikke nøyer seg med en bekreftelse på at kjøper vil betale.

I alle fall hvis det er tale om større beløp.

Hvis selger ikke får en slik sikkerhet fra kjøper som bestemmelsen gir anvisning på kan selger beslutte å ferdigstille produktet. Formålet med en slik ferdigstillelse er "å få sikkerhet i de tilvirkede produktene". Når produktene er ferdigstilt må selger avklare om kjøper likevel vil overta mot å betale avtalt vederlag ved overlevering. Dersom så ikke skjer kan selger heve kontrakten og forsøksvis foreta dekningssalg. Salgssummen vil i så fall gå til fradrag i selgers erstatningskrav mot kjøper.

Etter vårt syn er nok dette et alternativ som sjeldent vil bli benyttet. Og skulle det bli benyttet er det nærliggende å anta at det aller meste av arbeidsinnsats og kostnadspådrag var gjennomført når avbestillingen ble mottatt. Antagelig vil nok også produktet være av en slik karakter at det med en viss grad av sannsynlighet anses mulig å få solgt til tredjemann.  

NS 8412 regulerer heving i punkt 29 som vi har behandlet i artikkelen "Kjøpers sanksjoner ved mangler" punkt 6 som kan leses her.

Kjøper kan også avbestille montering dersom dette ikke er utført, jfr NS 8412 punkt 39, første ledd. Selger skal da avslutte sine evt forberedelser til montering, og han får krav på erstatning i samsvar med reglene kjøpsloven kapittel X.  

3.3 Kjøpsloven kapittel X «Erstatningens omfang. Rente»

Kapittelet inneholder fire bestemmelser som regulerer erstatningens omfang (§§ 67 – 70) og en bestemmelse om rente (§ 71).  

Det faller for langt å gi en inngående redegjørelse for disse bestemmelsene.  

Kjøpsloven § 67 regulerer de grunnleggende prinsippene for hva selger kan kreve erstattet, mens § 70 pålegger selger en tapsbegrensningsplikt.

Kjøpslovens § 67 er forholdsvis omfattende, men det sentrale er at selger har først og fremst krav på å få erstattet sitt direkte tap. I

I bestemmelsens første ledd nevnes "utlegg, prisforskjell og tapt fortjeneste" som typiske eksempler på slike tapsposter.

I annet ledd behandles indirekte tap hvor det gis en beskrivelse av hva som hører inn under denne typen tap. Det er et vilkår for å kreve erstattet indirekte tap at det foreligger uaktsomhet hos kjøper.

Kjøpslovens §§ 68 og 69 kommer til anvendelse dersom kontrakten heves, og hvor selger forsøker å foreta dekningssalg.

Hvis selger lykkes med sitt dekningssalg følger det av kjøpsloven at det differansen mellom brutto tap og kjøpesummen som skal kreves erstattet. Forutsetningen er at dekningssalget skjedde på "forsvarlig måte og innen rimelig tid etter hevingen".

Hvis ikke selger lykkes med å dekningsselge vil situasjonen være en annen. I så fall er det kjøpsloven § 69 som i utgangspunktet skulle ha blitt anvendt på oppgjøret mellom selger og kjøper. Problemet er at kjøpsloven § 69 forutsetter at det finnes en "gjengs pris" for produktet. Vi finner det lite sannsynlig at man kan finne en slik pris siden det er tale om tilvirkningskjøp.

Følgelig vil nok resultatet bli at selger får krav på å få erstattet sine utlegg, kostnader og fortjenestetap fullt ut når produktet ikke lar seg dekningsselge.

4. Om forrykkelse av avtalebalansen (hardship)

4.1 Force majeur-begivenheter

Bestemmelsene om hardship kommer til anvendelse når kontraktsforholdet blir påvirket av en force majeur-begivenhet, jfr første ledd i NS 8411 punkt 36.1 og NS 8412 punkt 41.1

Force majeur-begivenheter er definert i bestemmelsenes første ledd som «forhold utenfor partenes kontroll som vedkommende ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning eller å unngå eller overvinne følgene av».  

Det er med andre svært mange vilkår som må være oppfylt før det er aktuelt å anvende reglene om hardship.  

Et klart og kjent eksempel på en force majeur-begivenhet i nyere tid var covid-krisen vinteren 2020.

Ingen kunne ha tatt denne i betraktning, unngått eller på annen måte overvinne følgene av den. At covid lå utenfor partenes kontroll ble lagt til grunn av alle parter i en ankesak som ble avgjort ved Borgarting lagmannsretts dom av 25.10.2022 (LB-2022-039472).   

I dag vil ikke et nytt utbrudd av covid av samme type som i 2020 bli anset som et force majeur tilfelle.

Utover nevnte dom av 25.10.2022 er det ikke lett å finne rettspraksis som kan belyse hva som kreves for at en force majeur-begivenhet skal anses å foreligge.  

Derimot finnes det flere dommer hvor en av partene har påberopt at manglende oppfyllelse av kontraktsforpliktelse skyldes forhold utenfor partens kontroll.  

Dette var situasjonen i en Høyesteretts dom av 24.1.2022 hvor Høyesterett foretok en inngående drøftelse av kontrollansvaret i kjøpsloven § 27 og forbrukerkjøpsloven § 33 andre ledd jfr § 24 andre ledd.  

Saken handlet om et trefall over en kraftlinje som medførte overspenning i distribusjonsnettet. Disse hendelsene førte til  omfattende skader på elektriske anlegg og apparater hos mange strømabonnenter.  

Forsikringsselskapene som hadde dekket skadene, krevde regress hos nettselskapet. Nettselskapet anførte at hendelsene skyldtes begivenheter utenfor selskapets kontroll.

Høyesterett kom, som ting- og lagmannsrett, til at nettselskapet var ansvarlig for skadene. Vilkårene for ansvarsfritak etter kontrollansvarsregelen i forbrukerkjøpsloven § 33 andre ledd, jfr. § 24 var ikke oppfylt.

Høyesterett var av den oppfatning at trefallet var en skadeårsak som objektivt sett lå innenfor det nettselskapet hadde mulighet til å kontrollere.

Årsakene til overspenningen var også påregnelige, slik at nettselskapet med rimelighet kunne forventes å ta dem i betraktning på avtaletiden.

I en annen dom fra Borgarting lagmannsrett av 19.5.2020 (LB-2018-186058) gjaldt tvisten bl.a. dagmulktkrav fra boligkjøpere som følge av forsinket overlevering.

Selger påberopte at forsinkelsene skyldes forhold utenfor hans kontroll fordi forsinkelsene skyldtes utfordringer med å føre frem strøm til eiendommen. Det ble bl.a. anført at naboeiendommene hadde motsatt seg anleggelse av kabelgrøft over deres eiendommen og inn til selgers eiendom.

Lagmannsretten konkluderte at dette var forhold som lå innenfor selgers «kontrollsfære» og at forsinkelsene var selgers risiko.  

En ikke sjeldent forekommende situasjon er at selger forsinkes fordi en underleverandør eller annen medkontrahent går konkurs. Dette anses ikke å ligge utenfor selgers kontroll. Følgelig må man være påpasselig i sitt valg av samarbeidspartnere.   

Det skal med andre mye til for å kunne få medhold i en anførsel om at det foreligger en force majeur-begivenhet, eller at et forhold ligger utenfor partens kontroll.  

I annet ledd av hhv NS 8411 punkt 36.1 og NS 8412 punkt 41.1 fremgår det at selger kan påberope hardship «dersom kostnadene ved å oppfylle avtalen fundamentalt økes som følge av force majeur-begivenheter».  

Det er ikke tilstrekkelig at prisene som sådan øker fundamentalt. Vi er f eks kjent med til dels store svingninger i priser på metall, som er en internasjonal handelsvare. Det kreves noe mer enn bare fundamental prisøkning - det kreves at dette skyldes en force-majeur begivenhet.

Skulle det derimot foreligge en force majeur-begivenhet må altså prisstigningen være "fundamental". Vi er vanligvis kjent med å bruke begrepet "vesentlig" og "fundamental" må derfor innebære at prisstigningen er langt høyere enn det vi ellers ville ha karakterisert som en vesentlig prisøkning. Kanskje er det naturlig å ta utgangspunkt i en nær dobling av pris før man kan kalle prisøkningen fundamental. V vet ikke, og det er ikke lett å finne rettskilder som kan gi noe bedre svar enn dette.

Uansett vil dette være et spørsmål som vil kreve mye kunnskap om de faktiske forhold og hvor man vil foreta en helhetsvurdering. Spørsmålet erkomplisert og man bør nok innhente bistand fra advokat(-er) dersom enslik situasjon skulle inntreffe.

4.2 Hardship forhandlinger

Standardene forutsetter at partene setter seg ned og forhandler om en løsning dersom det foreligger en hardships-situasjon.

Bestemmelsene om slike forhandlinger finner man i NS 8411 punkt 36.2 og NS 8412 punkt 41.2.  

Det følger av bestemmelsenes andre ledd at partenes siktemål med disse forhandlingene er å komme frem til en «rimelig byrdefordeling (…) som følge av hardship-situasjonen».  

Videre følger det av tredje ledd at det er den part som krever slike forhandlinger som har bevisbyrden for at vilkårene for hardship er oppfylt.

Bestemmelsen om slike forhandlinger er rimelig omfattende, og skulle man komme i en slik situasjon vil begge parter normalt være bistått av advokater. Når man i tillegg hensyntar at hardship er noe som sjeldent vil forekomme ser vi ingen grunn til å  redegøre mer for dette temaet.

4.3 Mislykkede forhandlinger – krav om rettergang eller voldgift

Dersom partene ikke lykkes med forhandlinger står det partene fritt å bringe saken inn for de ordinære domstoler, eller iverksette voldgift der dette er særskilt avtalt.