Saken gjelder en totalunderentreprise.
Dommen er omfattende og lagmannsretten behandler mange delspørsmål. Saken bestod opprinnelig av to separate saker som ble forenet til felles behandling.
De mest sentrale spørsmålene gjelder tidsrelaterte krav og det er i særlig grad disse vi vi fokusere på. Dette gjelder krav på rigg og drift i forlenget byggetid, krav på plunder og heft, samt urettmessig brukstagelse av kontraktsgjenstanden og den konsekvens dette fikk i forhold til totalentreprenørens krav på dagmulkt.
Tvisten stod mellom en totalentreprenør og en totalunderentreprenør innen tekniske fag, og kontrakten var basert på NS 8417.
Kort om avtalt byggetid - bakgrunn
Siden tvisten gjaldt tidsrelaterte krav er det sentralt å redegjøre for partenes avtale, og senere endringer av sluttfrist.
Det fremgikk av kontraktens punkt 11 at igangsettelse på byggeplass og sluttfrist skulle skje i henhold til «omforent fremdrift».
Kontrakten var datert 16.10.2020, og referatet fra kontraktsmøte 15.10.2020 ble inntatt som et kontraktsdokument. Det samme gjorde to fremdriftsplaner utarbeidet av byggherren.
I møtereferatet var overlevering etter endt prøvedrift satt til 1.2.2022, mens byggherrens fremdriftsplaner anga overleveringstidspunktet til 31.12.2021.
Det var med andre ord motstrid mellom kontraktens ulike dokumenter.
Etter kontraktsinngåelse utarbeidet totalentreprenør en fremdriftsplan hvor overtakelsesdato ble satt til 1. – 22.2.2022.
Totalentreprenør anførte at denne planen var omforent med totalunderentreprenør, men sistnevnte bestred det. Det fantes ikke noe skriftlig som underbygget totalentreprenørens anførsel.
Senere varslet totalunderentreprenør fristforlengelse for diverse forhold, og totalentreprenør varslet også byggherren om fristforlengelse. Etter at byggherren innrømmet fristforlengelse ble det utarbeidet en ny fremdriftsplan av 3.6.2021 som bl.a. viste at totalunderentreprenør skulle iverksette sine arbeider 19.7.2021 mens avsluttende arbeider skulle skje i tidsrommet 3.1 – 29.3.2022.
Ferdigstillelsesdato for totalunderentreprenørens arbeider ble ikke definert.
Noen av arbeidene til totalunderentreprenør ble overtatt 30.3.2022 da byggherren tok deler av den samlede bygningen i bruk, mens resten av totalundentreprenørens arbeider ble overtatt suksessivt ved at byggherren tok resterende deler av bygget i bruk hhv april 2022 og 4.11.2022.
Totalunderentreprenøren gjorde gjeldende krav på inntil 150 dager fristforlengelse. Kravet fordelte seg med 40 dager fristforlengelse for forhold som inntraff i prosjekteringsfasen hvor partene gjennomførte et samspill med byggherren, mens 110 dager gjaldt byggefasen (fase 2).
Lagmannsrettens konklusjon mht avtalt sluttfrist
Totalentreprenøren anførte at sluttfristen var avtalt til 15.3.2022 og viste i den forbindelse til sin uformelle avtale med byggherren.
Selv om byggherre og totalentreprenør hadde inngått en slik avtale fant ikke lagmannsretten dette bevist som gjeldende også for totalunderentreprenør. Sistnevnte hadde ikke vært involvert i forhandlingene mellom byggherre og totalentreprenør, eller på andre måter gitt sin aksept til en slik avtale.
Isteden kom lagmannsretten til at totalunderentreprenørens sluttfrist var 29.3.2022 hvilket fremgikk av en revidert fremdriftsplan datert 3.6.2021.
Totalunderentreprenørens krav om fristforlengelse
Totalunderentreprenøren fikk ikke medhold i sitt krav om fristforlengelse for fase 1 (forprosjektet), men derimot fikk han medhold i sitt krav på 110 dager fristforlengelse for fase 2 (byggefasen).
Sistnevnte krav bestod av to delkrav på hhv 60 og 50 dager.
Det første delkravet var begrunnet med manglende tilkomst fordi verken «tett bygg, støping av gulv i kjeller, epoxybehandling og tørking av gulv i kjeller eller støvbinding i tak og vegger» ble utført innen de frister som fulgte av revidert fremdriftsplan datert 3.6.2021.
Det andre delkravet var bl.a. begrunnet i «manglende støvbinding/ maling av tak og vegger i flere tom, manglende epoxy på gulv, pågående tørking av hulldekker og manglende tilkomst via atriet».
Begge delkrav var begrunnet i forsinkelser som skyldtes andre, sideordnede entreprenører som totalentreprenør hadde ansvar og risiko for.
Lagmannsretten tok utgangspunkt i NS 8417 punkt 18.2 første ledd hvor det fremgår at totalentreprenør skal «sørge for tilkomst» for totalunderentreprenør.
Retten tok også utgangspunkt i NS 8417 punkt 22.3 første og annet ledd hvor det fremgår at totalentreprenør skal stille det fysiske arbeidsunderlaget «til rådighet» for totalunderentreprenør, samt har risikoen for at dette er slik totalunderentreprenør «hadde grunn til å rekne med».
Lagmannsretten sluttet seg til tingrettens vurdering om at totalunderentreprenør hadde rett til å forvente at «gulvet i arealene var støpt, at arealene var tørket ut etter støping og at vegger og tak var ferdig malt eventuelt at gulv var epoxybelagt». I den forbindelse la lagmannsretten til grunn at denne rekkefølgen av arbeidet også fulgte av fremdriftsplanen av 3.6.2021.
Totalentreprenør anførte til sitt forsvar at epoxybehandling av gulv ble utført sonevis, og at totalunderentreprenør «til enhver tid hadde tilgang til soner som var ferdig behandlet».
Ifølge lagmannsretten var ikke dette tilstrekkelig og den kom til at totalunderentrepenør ble forsinket fordi man «måtte flytte utstyr fra sone til sone». I den forbindelse la lagmannsretten særlig vekt på at totalunderentreprenørens arbeider «i mindre grad enn andre fags arbeider kan foregå sonevis, idet etablering av ventilasjonskanaler og trekking av kabler mm er romgjennomgripende arbeidsoperasjoner».
Følgelig kom lagmannsretten til at det var «klar sannsynlighetsovervekt for at» totalunderentreprenør «ble forsinket med montering av aggregater og annet utstyr, føringer, hovedtrekk og skjulte installasjoner i kjeller som følge av forsinket klargjøring av gulv, vegger og tak».
Derimot kommenterte lagmannsretten at totalunderentreprenøren syntes «å ha hatt en forventning om å arbeide ganske uforstyrret med sine installasjoner», men at dette var neppe «uvanlig ved avslutningen av et større byggeprosjekt». Følgelig kom lagmannsretten til at dette var noe som man måtte påregne.
Likevel kom lagmannsretten til at totalunderentreprenør hadde «vist til konkrete forhold utover det vanlige og påregnelige som forsinket deres arbeid både før og etter at bygget ble tatt i bruk, og at anslaget på 110 dager fristforlengelse er underbygget og sannsynliggjort».
Det kan være verdt å ta med seg at lagmannsretten gjorde også en vurdering av om totalunderentreprenøren hadde overholdt den samordningsplikten som følger av NS 8417 punkt 21.4, først ledd her.
På side 18 nederst skriver lagmannsretten at «(S)amordningsplikten innebærer blant annet at totalunderentreprenøren må finne seg i at egen produksjon ikke nødvendigvis kan foregå sammenhengende og uavbrutt og uten andre aktører til stede på byggeplassen».
Lagmannsretten konkluderte med at samordningsplikten hadde blitt ivaretatt. På side 19 skriver lagmannsretten bl.a. at totalunderentreprenør må «akseptere noen endringer og forstyrrelser underveis. Samordningsplikten etter standarden er likevel begrenset til det som er påregnelig på kontraktstidspunktet. Hva som er påregnelig må vurderes ut fra en nøktern vurdering av prosjektet slik det fremsto for partene på kontraktstidspunktet, jf blant annet uttalelser i Rt-1999-922 side 931».
Om totalunderentreprenørens krav på rigg og drift i forlenget byggetid
Totalunderentreprenør fikk krav på forlenget byggetid i 110 dager regnet fra 29.3.2022.
Det var på det rene at rigg og drift kun bestod av ledelsesoppgaver fordi totalentreprenør hadde stått for det meste annet av det som normalt inngår som del av rigg og drift.
Ved beregningen av kravet syntes partene å ha vært enig i det utgangspunktet som også lagmannsretten la til grunn, nemlig at utmålingen skal være «basert på riggkapittel og opprinnelig byggetid».
Ved utmålingen av kravet hadde totalunderentreprenør «beregnet dagsats ved å dele opprinnelig ledelseskostnader på opprinnelig byggetid, og ganget dagsatsen med antall dager forlenget byggetid», og dette la lagmannsretten til grunn.
I dette tilfellet var det ikke grunnlag for å trekke ut opp- og nedriggingskostnader siden det kun var ledelseskostnader som var innbakt i riggposten.
Om totalunderentreprenørens krav på plunder og heft
Lagmannsretten tok utgangspunkt i HAB-dommen hvor Høyesterett i avsnitt 56 ga uttrykk for at «krav om tilleggsvederlag for plunder og heft aktualiseres «når de samlede økonomiske virkningene for entreprenøren går ut over det som ut fra anbudsgrunnlaget med rimelighet kunne forventes, og som det ikke allerede er kompensert for»».
Lagmannsretten kom selv til at totalunderentreprenørens arbeider, som opprinnelig var planlagt utført «høsten 2021, ble forskjøvet til vinteren/ våren 2022, slik at det hopet seg opp med arbeid i denne perioden, og at brukstakelsen av bygget påvirket utføringen».
Retten la også vekt på et tidsnært bevis i form av en e-post av 14.12.2021 fra totalunderentreprenøren hvor arbeidssituasjonen ble beskrevet på følgende måte:
«Vi skal utføre flere tusen timer i kjeller på avsatt 4 uker i taktplan og det ser vi som svært vanskelig (les umulig) å få til».
Videre viste lagmannsretten til tingrettens dom hvor det fremgår at det også fantes flere videoer fra aktuelle områder som var tidfestet, og som underbygget totalunderentreprenørens redegjørelse for de faktiske forhold.
Dette nevnt som et innspill om betydningen av tidsnære bevis som kan underbygge de forklaringer som senere gis til domstolene.
Lagmannsretten kom deretter til at totalentreprenør hadde risikoen for de forhold som påførte totalunderentreprenør «en rekke forstyrrelser». På den annen side fant lagmannsretten «ingen holdepunkter for at forstyrrelser skyldtes» totalunderentreprenøren. Det være seg at denne hadde «undervurdert kompleksiteten», «feilprosjektert eller prosjektert mangelfullt» eller gjort seg skyldig i «vesentlige feilbedømmelser av kalkulert behov for bemanning».
I dommen side 19 redegjorde også lagmannsretten for de krav som stilles til totalunderentreprenørens samordningsplikt, og skrev i den forbindelse at det var ingen ting som tydet på at totalunderentreprenør opprinnelig hadde lagt opp til en «unormalt komprimert produksjon for rør-, elektro- og ventilasjonsentreprisen».
Deretter gikk lagmannsretten over til å vurdere om det forelå årsakssammenheng mellom de forhold som totalunderentreprenør påberopte som grunnlag for sitt krav på plunder og heft, og de utgiftene som ble krevd erstattet.
Kravet var basert på «en beregning av ineffektive timer multiplisert med kontraktens timepris på kr 700 er det lagt til timer for bas og administrasjon, samt juridisk bistand, og økning av utgifter til bolig».
Retten kom til at det forelå forstyrrelser og ineffektiv drift som følge av totalentreprenørens forhold, samt at nær sagt samtlige av totalunderentreprenørens aktiviteter i den aktuelle perioden hadde blitt påvirket.
Lagmannsretten uttalte også at «det ville det være bortimot praktisk umulig å identifisere hver enkelt arbeidsoperasjon som har vært påvirket».
Videre skriver lagmannsretten at dersom «det skulle stilles krav til å identifisere hver enkelt arbeidsoperasjon, vil det være å stille kravene for høyt og gjøre det umulig for en entreprenør å vinne frem i en slik situasjon. Det vises i denne sammenheng til HAB-dommen avsnitt (86)».
Som dokumentasjon for kravet la totalunderentreprenøren frem timelister som de enkelte av hans ansatte hadde ført. I disse listene var det ikke angitt noe om at timene hadde påløpt som følge av plunder og heft. De tilkjennega kun hvilke arbeider som hadde blitt utført.
Om manglende angivelse om hva som evt var plunder og heft uttalte lagmannsretten at det vil være vanskelig for den enkelte ansatte å selv «vurdere hvor ineffektivt vedkommende til enhver tid arbeider» og følgelig kan man ikke kreve at den enkelte forsøker å angi dette i sine timelister.
I sum kom lagmannsretten til at totalunderentreprenør hadde begrenset med alternative måter å beregne sitt krav på.
Som i Slemdal skole-saken la retten vekt på at totalunderentreprenøren hadde oversendt sine beregninger til totalentreprenør kort tid etter at de hadde påløpt.
Riktig nok ble de oversendt etter kun en måned, men de gjaldt for en periode på tre måneder.
I Slemdal skole-saken ble dokumentasjonen for merforbruk av tid som følge av plunder og heft oversendt månedlig.
Som i Slemdal skole-saken gjorde lagmannsretten en vurdering av om de timene som ble krevet ble underbygget av bevis, og la i den forbindelse stor vekt på at observasjonene av mer-forbruk hadde funnet sted «mens produksjonen pågikk». Lagmannsretten kom med andre ord til at totalunderentreprenør hadde ført tidsnære bevis som underbygget kravet om plunder og heft.
Rent konkret besto observasjonene av å anslå antall ukeverk hver uke som «gikk bort» i plunder og heft, samtidig som lagmannsretten innrømmet totalunderentreprenør et visst «grad av skjønn». Videre skriver lagmannsretten at anslagene «viser også at jo flere folk som ble satt inn på byggeplass, jo mer ineffektiv var produksjonen».
I Slemdal skole-dommen trakk totalunderentreprenør selv fra en andel av merforbruket av timer i den erkjennelse at noe av merforbruket var selvforskyldt. Det hadde ikke totalunderentreprenør i denne saken gjort. Følgelig gjorde lagmannsretten selv et fradrag i kravet med den begrunnelse at det var «grunnlag for en viss skjønnsmessig reduksjon i kravet som følge av egenforskyldt ineffektivitet».
Samlet gjorde lagmannsretten et fratrekk på om lag 3,7 mnok. Av dette utgjorde egenforskyldt ineffektivitet kun 0,5 mnok.
Totalt ble totalunderentreprenør tilkjent 7 mnok i erstatning for plunder og heft.
Om urettmessig brukstakelse
Som nevnt innledningsvis tok byggherren kontraktsarbeidet suksessivt i bruk uten at det opprinnelig var avtalt delovertakelse.
For totalunderentreprenøren innebar dette at ferdigstillelsen ble forstyrret og langt mer byrdefull, noe som igjen var en medvirkende årsak at totalunderentreprenøren fikk medhold i kravet om plunder og heft.
Byggherrens brukstakelse fikk også en konsekvens i forhold til totalentreprenørens krav på dagmulkt fra totalunderentreprenør.
Totalunderentreprenøren hadde nemlig gjort gjeldende at man ikke var forpliktet til å betale dagmulkt med den begrunnelse at arbeidene ble urettmessig tatt i bruk 30.3.2022.
Lagmannsretten viste til NS 8417 punkt 36.1 første ledd hvor det fremgår at (hele) kontraktsgjenstanden skal overtas ved en overtakelsesforretning. Retten viste også til NS 8417 punkt 37.5 første og andre ledd hvor det fremgår at også deler av kontraktsgjenstanden kan overtas. Forutsetningen er at dette er drøftet med totalunderentreprenøren på forhånd, og at det skjer ved en overtakelsesforretning.
Sist, men ikke minst viste lagmannsretten til NS 8417 punkt 38.1, første til tredje ledd hvoretter brukstakelse representerer et mislighold av kontrakten.
Lagmannsretten kom til den konklusjonen at byggherren overtok 50 % av kontraktsgjenstanden 30.3.2022 etter samtaler mellom partene., og at dette hadde fristavbrytende virkning for både totalentreprenør og totalunderentreprenør.
For de resterende deler fant derimot lagmannsretten ikke at det hadde blitt gjennomført samtaler med totalunderentreprenør. Lagmannsretten siterte bl.a. et brev fra totalunderentreprenør datert 1.4.2022 hvor denne anførte av brukstakelsen var rettsstridig, samt varslet følgende;
«Vi krever derfor at bruken av kontraktsgjenstanden opphører innen 4. april 2022 hvis kravet om dagmulkt ikke skriftlig og uttrykkelig frafalles i dag. Dersom ikke opphører innen nevnte frist, går fristen for hele kontraktsgjenstanden over på (totalentreprenør) og en eventuell dagmulkt av hele kontraktsgjenstanden slutter å løpe».
Lagmannsretten ga totalunderentreprenør medhold i at brukstakelsen var urettmessig, og konkluderte deretter med at evt dagmulkt sluttet å løpe 4.4.2022.
Siden lagmannsretten allerede hadde godtatt en fristforlengelse på 110 dager regnet fra avtalt sluttfrist 30.3.2022 ble totalunderentreprenør frifunnet for totalentreprenørens krav på dagmulkt.
