1. Overordnet

Reglene om endringer står i standardkontraktenes kapittel IX «Endringer m.v.».  

I artikkelsamlingen for det som er felles for NS 8411 og NS 8412 skrev vi stort sett bare om avbestilling og hardship som kan leses  her.

Forklaringen er at NS 8411 inneholder ikke regler om endringer.

Endringer og endringsprosedyrer står derimot svært sentralt når det gjelder tilvirkningskjøp, og følgelig inneholder NS 8412 flere bestemmelser om dette temaet.

Reglene er langt på vei identiske med endringsreglene i de entrepriserettslige standardene som f eks NS 8407 eller NS 8417.

2. Oversikt over reglene

3. Retten til å pålegge endringer

Frem til produktet er levert (evt overlevert etter montering) kan kjøper «pålegge selger å gjøre endringer», jfr punkt 37.1, første ledd.  

Et pålegg om endringer kan gi selger krav på fristforlengelse, jfr punkt 37.4 og 11.4.1.1 bokstav a, og krav på tilleggsvederlag, jfr punkt 37.4.  

Det følger av punkt 37.1, siste ledd at selger kan kreve «forskudd eller garanti» som følge av endringen.

En naturlig språklig forståelse av dette er at selger ikke er forpliktet til å iverksette endringsarbeidene før forskuddet er betalt, eller garantien stilt.

Dette harmonerer med NS 8412 punkt 32.2, siste ledd som fastslår at selger ikke plikter å starte prosjektering eller tilvirkning før avtalt sikkerhet er stilt.  

Kjøpers rett til å pålegge endringer begrenses i punkt 37.1, annet ledd.

For det første er ikke selger forpliktet til å gjennomføre endringer dersom ytelsens karakter blir forandret «i vesentlig grad».

For det andre er ikke selger forpliktet dersom endringen blir «urimelig tyngende (…) å utføre».

Siden selger kan kreve hhv fristforlengelse og tilleggsvederlag vil nok selger benytte seg av disse mulighetene fremfor å nekte endringsarbeider. Det er likevel fornuftig å ha en sikkerhetsventil i form av en slik begrensning.

De entrepriserettslige standardene har en tilsvarende bestemmelse som begrenser hhv byggherrens eller hoved-/ totalentreprenørs rett til å pålegge sin kontraktsmotpart endringer.

I disse standardene formuleres begrensningen ved at en endring «må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter, og ikke være av en vesentlig annen art enn det opprinnelig avtalte arbeidet», jfr NS 8407 punkt 31.1, tredje ledd. Vi har skrevet om denne bestemmelsen i en artikkel som kan leses her.  

Antagelig skal det mer til før en totalentreprenør kan nekte å utføre et endringsarbeid med denne begrunnelsen, enn en selger av et produkt som skal tilvirkes. Vi går imidlertid ikke nærmere inn på dette siden vi antar problemstillingen sjelden melder seg, og fordi det må gjøres enkonkret vurdering i hvert enkelt tilfelle.

En mer praktisk regel finner man i NS 8412 punkt 37.1, tredje ledd. Av denne bestemmelsen fremgår det at kjøper har en ubetingett rett til å kreve tilpasninger dersom de offentligrettslige kravene til et produkt under tilvirkning endres fra avtale er inngått og frem til produktet er overlevert. Vi har skrevet om dette temaet i tilknytning til NS 8412 punkt 18.5.2 som har en tilsvarende bestemmelse i NS 8411. Vi har behandlet dette emnet i en fellesartikkel som finnes her.  ‍

4. Endringsordrer

Av hensyn til god orden og ryddighet er det viktig at kjøper er tydelig på at man ønsker endringer.  

Da skal kjøper utstede en endringsordre, og det som ønskes endret skal fremgå tydelig, jfr punkt 37.2 første ledd.

Endringsordren skal sendes elektronisk til selgers representant eller til annen, avtalt adresse. Dette fremgår av NS 8412 punkt 4.2 som NS 8412 punkt 37.2, annet ledd viser til.

Vi har skrevet en artikkel om NS 8412 punkt 4.2 i samlingen av artikler felles for NS 8411 og NS 8412, og den artikkelen finnes her.  

Siden det er naturlig å trekke sammenlikninger til entreprise vil vi nevne at endringer skaper ofte diskusjoner og stridigheter. Et av stridstemaene er gjerne at entreprenør opplever å bli pålagt endringer uten at dette fremkommer i form av en tydelig endringsordre. Isteden opplever entreprenør at man forsøker å skjule at noe representerer en endring for på den måten slippe å betale tilleggsvederlag. Hva enten dette er riktig eller ikke, vil vi oppfordre kjøper til å være tydelig når noe ønskes endret, og i den forbindelse utstede endringsordre. På den måten unngår man tvister - i hvert fall på dette grunnlaget.

5. Irregulære endringsordrer

5.1 Selgers aktivitetsplikt

Irregulære endringsordrer foreligger når selger mener å ha blitt pålagt en endring av kjøper, eller noen kjøper svarer for, men uten at dette har skjedd i form av en formell endringsordre.  

Dette kan f eks skje hvis kjøper oversender selger et nytt eller endret prosjektgrunnlag uten å angi om det er endringer, og i så fall hvor de eventuelt forekommer.

Deretter kvalitetssikrer selger det nye prosjektgrunnlaget mot det som lå til grunn for avtalen, og konstarerer at det har blitt gjort endringer. 

Når (eller hvis) selger oppdager at det er gjort endringer, må selger varsle kjøper i samsvar med bestemmelsene i NS 8412 punkt 37.3 om at han anser det nye prosjektgrunnlaget for å medføre en endring.

Et slikt varsel skal tilfredsstille vilkårene i NS 8412 punkt 4.2 som vi skrev om i en artikkel som finnes her.

Kort fortalt må varselet sendes elektronisk eller skriftlig, og til kjøpers representant eller annen, avtalt adresse.

Et slikt varsel må også sendes «uten ugrunnet opphold».  

Dersom selger ikke overholder fristen "uten ugrunnet opphold" taper selger sin rett til å påberope forholdet som en endring, jfr punkt 37.3, annet ledd.

I så fall må selger utføre arbeidene som om de inngår som del av de opprinnelige kontraktsarbeidene, og uten mulighet for å kreve fristforlengelse eller tilleggsvederlag.  

Vi har skrevet om hva som ligger i begrepet «uten ugrunnet opphold» i artikkelen "Rett til fristforlengelse" som kan leses her.  

Kort oppsummert innebærer fristen "uten ugrunnet opphold" at selger må få tid på seg til å kontrollere nytt prosjektgrunnlag mot gammelt evt gjøre enkelte andre, nødvendige undersøkelser. Vi snakker uansett om en frist på noen dager, men ikke flere uker eller måneder.

NS 8412 er likevel ikke like streng mot selger som entreprisekontraktene er mot entreprenør.  

Det fremgår nemlig av NS 8412 punkt 37.3, annet ledd siste punktum at selger kan redde seg inn ved en fristoversittelse dersom han kan sannsynliggjøres at kjøper «forstod eller måtte forstå at pålegget innebar en endring av selgers avtaleforpliktelse».  

Denne sikkerhetsventilen har man ikke i entreprisekontraktene.

Med det sagt vil vi understreke at det er selger som har bevisbyrden for at kjøper faktisk «forstod eller måtte forstå».

En slik bevisførsel vil kunne bli krevende og vi anbefaler ikke at selger legger seg på en praksis hvor man ikke sender varsel i samsvar med hovedregelen. ‍

5.2 Kjøpers aktivitetsplikt

Når selgers varsel mottas følger det av punkt 37.3, tredje ledd at kjøper må svare selger «uten ugrunnet opphold».  

Innholdet i begrepet «uten ugrunnet opphold» er det samme for kjøper, som for selger.  

Konsekvensen er også den samme. Hvis ikke kjøper svarer innen fristen blir selgers varsel om at det foreligger en endring, lagt til grunn.  

I sitt svar må kjøper enten akseptere at det er en endring og deretter utstede en endring (bokstav a), avslå varselet med den begrunnelse at det ikke foreligger en endring (bokstav b) eller frafalle pålegget (bokstav c).  

For det tilfellet kjøper stiller seg avvisende til selgers påstand omat noe representerer en endring, er det viktig å merke seg NS 8412 punkt 37.3, siste ledd.

Det følger av denne bestemmelsen at selger er forpliktet til å utføre det arbeidet som den påståtte endringen utløser.

Selger får med andre ord en såkalt «hoppeplikt» slik vi også kjenner dette fra entrepriseretten.

Som i entreprisekontrakter kan selger kreve at kjøper stiller sikkerhet før arbeidene iverksettes. Sikkerhetens størrelse skal i så fall settes til det nivået som endringen «sannsynligvis» vil utløse når det gjelder selgers krav på tilleggsvederlag.  

6. Vederlagsjustering og fristforlengelse

Vi har allerede nevnt at endringer kan gi selger rett til hhv fristforlengelse og tilleggsvederlag.  

Bestemmelsene om dette finnes i NS 8412 punkt 37.4.

Det kreves årsakssammenheng mellom endringen og de krav som fremsettes. Det er ikke uten videre gitt at en endring har en slik konsekvens, og hvert tilfelle må vurderes konkret.

Erfaringsmessig er det slik at desto tidligere en endring besluttes, desto mindre sannsynlig er det at endringen nødvendiggjør lengre tilvirkningstid. Oppstår det endringer langt ut i prosessen blir ofte tidskonsekvensen større.  

Når det gjelder tilleggsvederlag er regelen at arbeidet utføres på regning med mindre partene blir enige om et bestemt vederlag,  jfr NS 8412 punkt 37.4, første ledd.  

Det er ikke alle endringer som medfører tilleggsarbeider. En endring kan også medføre at arbeider utgår. I så fall skal besparelsene komme kjøper til gode ved at kjøpesummen reduseres tilsvarende, jfr NS 8412 punkt 37.4, annet ledd.  

7. Medvirkningssvikt og andre forhold på kjøpers side

I kjøp som reguleres av NS 8412 vil selger være avhengig av at kjøper oppfyller sine forpliktelser, og selger vil kunne bli hindret som følge av andre forhold kjøper har risikoen for.

Samtidig vil selger kunne pådra seg et erstatningsansvar ved forsinket levering evt dagmulkt der det er avtalt.  

Følgelig er det viktig med regler som gir kjøper et incentiv for ikke unødig hindre eller forsinke selger. Samme type regler vil også beskytte selger dersom han hindres som følge av forhold kjøper har ansvar eller risiko for.

Slike regler finner man i NS 8412 punkt 38 "Medvirkningssvikt og andre forhold på kjøpers side".

Dersom selger hindres som følge av slik svikt fra kjøper, eller noen denne svarer for, kan selger kreve hhv fristforlengelse og vederlagsjustering, jfr NS 8412 punkt 38, første ledd.

Det må være årsakssammenheng mellom kjøpers medvirkningssvikt og de forsinkelser evt også merkostnader selger påstår å ha blitt påført.

Avslutningsvis presiseres at en selger som vil påberope medvirkningssvikt fra kjøper må varsle dette elektronisk til kjøpers representant, eller annen avtalt adresse, jfr NS 8412 punkt 38, annet ledd.

Slikt varsel må sendes "uten ugrunnet opphold", hvilket telles i dager og i alle fall ikke uker eller måneder. Begrunnelsen er bl.a. at kjøper må gis mulighet for å endre sin adferd så fort som mulig slik at svikten opphører.

Hvis varselet sendes for sent taper selger sin rett til å påberope  medvirkningssvikt hos kjøper.

Eneste unntak fra dette er dersom selger kan sannsynliggjøre at kjøper forstod eller måtte forstå at han gjorde seg skyldig i medvirkningssvikt, jfr NS 8412 punkt 38, annet ledd.

Hvis selger ønsker å påberope dette i en rettslig tvist vil det være selger som har bevisbyrden.

Vår anbefaling er at man heller varsler på riktig måte enn ta sjansen på å vinne frem med en slik anførsel.

8. Langvarig avbrudd

Dersom selgers oppfyllelse hindres av en force majeur-begivenhet, og hindringen varer i så lang tid at «forutsetningene for avtalen blir vesentlig endret» kan hver av partene kreve seg løst fra avtalen, jfr NS 8412 punkt 40, første ledd.  

I så fall er vi inne i reglene om hhv force majeur og hardship som vi har skrevet om i en artikkel felles for NS 8411 og NS 8412, og den finnes her.